O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

B - Histórico do devido processo substantivo

Alexandre Araújo Costa

A exigência do due process of law foi introduzida na Constituição norte-americana em 1789 por meio da 5a. Emenda, a qual estabelece que ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem devido processo legal. Em princípio, entendeu-se que isso significava apenas a garantia de um processo minimamente adequado[1] e, por isso, a Suprema Corte não operou qualquer desenvolvimento jurisprudencial desse princípio por praticamente um século. Um dos fatores que contribuíram para essa ausência de interesse na cláusula do due process foi o fato de que o devido processo era exigível apenas da União[2], e não dos estados. Como o Bill of Rights estabelecia uma série de direitos e garantias individuais, a Suprema Corte podia implementar esses direitos fundamentais de forma direta, sem a necessidade de mediar essa aplicação por meio de referências ao due process.

A cláusula do devido processo apenas começou a adquirir uma maior importância em 1868, com a aprovação da 14a. Emenda, a qual dispunha que nenhum estado poderia privar alguém de vida, liberdade ou propriedade sem devido processo legal. Entretanto, não foi promulgada quanto aos estados uma declaração de direitos que pudessem ser exigidos frente ao Judiciário. Com isso, a cláusula do due process passou a desempenhar uma nova função na jurisprudência da Suprema Corte, servindo como instrumento conceitual que possibilitava à Corte impor aos estados os direitos consagrados no Bill of Rights. Assim, desde o início do século XX, o Bill of Rights passou a funcionar como limite à discricionariedade das assembléias legislativas estaduais, na medida em que descumprir essa declaração de direitos passou a implicar uma violação à cláusula do due process. Passados mais de cem anos dessa viragem jurisprudencial - que não seria exagerado chamar de revolução -, é fácil entendê-la apenas como um mero câmbio de opinião. Contudo, não seria razoável perder de vista as grandes dificuldades que afetaram esse processo de grande importância política, o qual durou mais de trinta anos - desde a publicação da 14a. Emenda, em 1868, passando pelos Slaughterhouse Cases, de 1873, até que surgissem, já na virada para o século XX, as primeiras decisões que fizeram referência expressa ao devido processo legal em sentido substantivo[3].



[1] Schwartz, Constitutional Law, p. 203. "Due process of law, in this sense, denotes proper procedure, and it was the meaning primarily intended by the men who drafted the Bill of Rights."

[2] Utilizaremos o termo União para referir-nos aos United States, que é a forma como os juristas norte-americanos designam a federação, em oposição aos estados-membros.

[3] Em verdade, a utilização do devido processo legal substantivo já havia sido feita muito tempo antes, no caso Dred Scott, que é descrito no ponto 6.4. Todavia, como esse caso teve conseqüências políticas desastrosas, a doutrina por ele proposta terminou por ser abandonada durante décadas.

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