O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

2. Opção pelo devido processo substantivo

Alexandre Araújo Costa

Com os Slaughterhouse Cases, a Corte recusou à cláusula do devido processo legal qualquer conteúdo substantivo. Essa posição foi reafirmada em Munn v. Illinois[1] - mas já de uma forma enfraquecida, pois nos votos dissidentes foi defendido o abandono dessa linha. A recusa de atribuir um conteúdo substantivo ao devido processo tinha origem em um receio de interferir na harmonia da divisão dos poderes entre o âmbito federal e o estadual[2]. Essa preocupação, contudo, foi superada a partir do momento em que a Corte chegou à conclusão de que era preciso proteger o direito de propriedade contra as decisões estaduais que buscavam estimular o desenvolvimento social por meio da intervenções na economia. Essa opção ideológica pela defesa do liberalismo clássico fez com que a Corte buscasse desenvolver métodos que possibilitassem a defesa do direito de propriedade frente às inovações no campo do direito trabalhista, como as previsões de salário mínimo ou limites à jornada de trabalho. Justice Miller, que redigiu a opinião da Corte nos Slaughterhouse Cases, manifestou uma opinião amarga a respeito dos motivos que levaram ao abandono daquele precedente e à consolidação do devido processo substantivo:

"É vão lutar contra juízes que, por quarenta anos, foram advogados de companhias ferroviárias e outras sociedades comerciais, quando eles são chamados a decidir casos em que estão envolvidos interesses como esse [imposição estatal de direitos trabalhistas]. Todo o seu treinamento, todos os seus sentimentos encontram-se, desde o início, a favor daqueles que não precisam dessa influência." [3]

Até o julgamento dos Slaughterhouse Cases, e inclusive neles, a defesa dos direitos individuais tinha como principal argumento a garantia dos privilégios e imunidades [privileges and immunities] dos cidadãos dos Estados Unidos. Entretanto, a interpretação dada a essa cláusula nos Slaughterhouse Cases foi tão restritiva que praticamente inviabilizou a possibilidade de maiores desenvolvimentos desse conceito.[4] Dessa forma, tornou-se necessário desenvolver outros instrumentos para garantir os direitos individuais frente aos estados e à federação. Para cumprir esse papel, duas eram as opções mais viáveis que se apresentavam à Suprema Corte, sendo que ambas implicavam a utilização de um conceito que pudesse funcionar como elo de ligação entre o Bill of Rights e os estados.

A primeira saída era utilizar o conceito de law of the land, que tem origem na Magna Charta de 1225, a qual estabelecia que "ninguém será detido, preso, despojado ou privado de sua propriedade, imunidades ou privilégios, posto fora da proteção do direito, exilado ou privado de sua vida, liberdade ou patrimônio, exceto pelo julgamento de seus pares ou pelo direito costumeiro [law of the land]"[5]. A segunda opção era utilizar o due process of law, que tem origem na lei 28 de Eduardo III, de 1355, a qual dispunha que "nenhum homem, independentemente de sua origem ou condição, será despojado de suas terras e edifícios, nem detido, nem preso, nem deserdado, nem condenado à morte, sem que ele seja chamado a defender-se de acordo com o devido processo legal"[6]. Nesse embate, a opção pelo devido processo legal revelou-se a mais adequada, como afirmou Edward Corwin:

"A corte afirmou claramente, na sua opinião no caso Charles River Bridge, que, à parte da cláusula da 'obrigação dos contratos', a Constituição dos Estados Unidos não continha qualquer disposição que protegesse os direitos individuais [vested rights] contra o poder legislativo estadual. Então, tornou-se cada vez mais evidente que a doutrina dos direitos individuais, para sobreviver, deveria ser ancorada em alguma das cláusulas contidas pelas várias constituições estaduais. Uma cláusula com essas características já havia, antes de 1837, sido sugerida na jurisdição da Carolina do Norte, exatamente com esse objetivo: a cláusula do 'direito local' [law of the land clause] da Constituição Estadual; e a contrapartida histórica dessa cláusula, a cláusula do devido processo legal - que ingressou no constitucionalismo norte-americano na declaração nacional de direitos [Bill of Rights] em 1791 - foi naquela época utilizada com um papel similar pela influente jurisdição de Nova York. Ambas as cláusulas possuíam a vantagem de que a precisa significação histórica dos termos law of the land e due process of law era coberta por um considerável mistério, mas a cláusula do devido processo legal finalmente prevaleceu porque ela continha as palavras, ao mesmo tempo abrangentes e sucintas [compendious], 'liberdade' e 'propriedade'."[7]

A opção da Suprema Corte pelo desenvolvimento do devido processo teve início já nos votos dissidentes dos Slaughterhouse Cases. Todos os dissidentes[8], acompanhando o voto de Field, concentraram-se na questão dos privilégios e imunidades[9]. Bradley, no entanto, em um voto individual, colocou a questão de uma forma mais ampla que a descrição oferecida pela opinião da maioria e mesmo dos dissidentes:

"Em meu juízo, era a intenção do povo desse país ao adotar a 14a Emenda, prover uma segurança nacional contra violações, pelos estados, dos direitos fundamentais dos cidadãos. A norma que estabelece um monopólio, priva uma grande classe de cidadãos do privilégio de perseguir uma profissão lícita. Segundo meu ponto de vista, uma lei que proíbe uma grande classe de cidadãos de adotar uma profissão lícita, ou de continuar a exercer uma profissão anteriormente escolhida, priva-os de liberdade, bem como de propriedade, sem o devido processo legal. O seu direito de escolha é uma parte da sua liberdade e a sua ocupação [profissional] é parte da sua propriedade. Uma tal lei também priva esses cidadãos da igual proteção do Direito, contrariamente à última cláusula da seção. É fútil argumentar que a Emenda apenas pretendeu beneficiar as pessoas da raça africana. Eles podem ter sido a causa primária da Emenda, mas a sua linguagem é geral, abrangendo todos os cidadãos, e creio que de forma intencional."[10]

Com esse voto, Bradley abre as portas para três das linhas argumentativas apresentadas pelos autores: privilégios e imunidades, devido processo e equal protection. Não aponta nenhum deles como o argumento mais importante, mas deixa a questão em aberto, possibilitando uma futura revisão desse posicionamento. A aceitação desses argumentos foi gradual, sendo influenciada por mudanças sociais e ideológicas. Em 1877, Justice Miller já verificava um grande aumento na utilização do conceito do devido processo legal:

"Esta corte está repleta de casos em que se pede que afirmemos que as cortes e assembléias legislativas estaduais privaram seus cidadãos da vida, de liberdade ou propriedade sem devido processo legal. Há abundante evidência de que existe uma estranha falta de compreensão sobre o escopo dessa disposição, tal como expressa pela 14a Emenda. De fato, pareceria que a cláusula em consideração é vista como um meio de trazer à avaliação desta Corte as opiniões abstratas de todo litigante sem sucesso nas cortes estaduais sobre a justiça da decisão promulgada contra eles e sobre os méritos da legislação em que tal decisão é fundamentada."[11]

Mas Miller demonstrou mais uma vez a sua falta de capacidade em prever as futuras linhas jurisprudenciais da Corte. Após afirmar, nos Slaughterhouse Cases, que a equal protection nunca viria a proteger senão os negros, errou novamente quanto ao sentido do devido processo. Aproximadamente vinte anos depois - tempo suficiente para a renovação de todos os membros da Corte -, optou-se por utilizar o conceito de devido processo como a chave que permitiria à Suprema Corte exigir dos estados o respeito aos direitos fundamentais. No primeiro momento, que foi do início do século até 1937, a grande influência dos princípios da ideologia liberal fez com que os únicos direitos efetivamente protegidos pelo due process fossem a propriedade e a liberdade no exercício de atividades econômicas. Para isso, foi preciso desenvolver uma construção jurisprudencial que reconhecesse à cláusula do devido processo não apenas o seu caráter procedimental originário, que implicava somente a garantia de um procedimento adequado, mas também um novo conteúdo: a garantia de atos estatais materialmente adequados.

Dessa forma, a Suprema Corte operou uma interpretação extensiva dos termos liberdade e propriedade, a qual permitiu uma garantia mais efetiva desses direitos, especialmente frente aos estados-membros. Construiu-se, assim, a teoria do devido processo substantivo [substantive due process], por meio da qual passou-se a controlar a adequação de todas as normas estaduais aos direitos de liberdade e propriedade, tal como eles eram entendidos pela Corte.



[1] 94 U.S. 113 (1877)

[2] Essa diferenciação entre o âmbito estatal e o federal era de fundamental importância nos Estados Unidos do século passado, pois se trata de um Estado federativo constituído por agregação, no qual a extensão dos poderes reservados aos estados membros era muito grande, sendo-lhes inclusive reconhecida uma espécie de soberania limitada. Tal distinção conserva sua importância, mas em menor escala porque se consolidaram várias formas de intervenção do governo federal no poder dos estados. Essa intervenção somente começou a ocorrer no início do século, quando se consolidou na Corte a teoria do devido processo substancial.

[3] Fairman, Charles. Mr. Justice Miller and the Supreme Court, 1962-1890, pp. 373-374. Citado por Mason, American Constitutional Law, p. 387.

[4] Gunther, Constitutional Law, p. 431.

[5] Corwin, Liberty against Government, p. 91.

[6] Corwin, Liberty against Government, p. 91.

[7] Corwin, Liberty against Government, p. 90.

[8] Justices Bradley, Field, Chase e Swayne.

[9] Voto dissidente de Field: "A questão apresentada é da maior importância. Não é nada menos que a questão sobre se as recentes emendas protegem os cidadãos dos Estados Unidos contra a privação dos seus direitos comuns pelos estados. Na minha opinião, a 14a Emenda estabelece essa proteção. A Emenda não tenta conferir novos privilégios ou imunidades aos cidadãos, nem a enumerar e definir as que já existem. Ela assume que há privilégios e imunidades que pertencem ao direito dos cidadãos como tais, e ordena que elas não sejam restringidas pelos estados. Se essa proteção não se refere a privilégios ou imunidades deste caráter, mas, como sustenta a maioria, refere-se apenas aos privilégios e imunidades que, antes da adoção da emenda, foram expressamente reconhecidos pela Constituição ou nela estão implícitos como pertencentes a todos os cidadãos dos Estados Unidos, então essa seria uma disposição vã e inútil. Nenhum estado poderia interferir em privilégios e imunidades expressos ou implícitos, e não era necessária qualquer emenda constitucional para proibir tal interferência. Mas se a emenda refere-se aos direitos naturais e inalienáveis que pertencem aos cidadãos, a proibição seria de profunda importância." [16 Wall. (83 U.S.) 36 (1873), em Gunther, Constitutional Law, p. 427]

[10] 16 Wall. (83 U.S.) 36 (1873). Gunther, Constitutional Law, pp. 428-429.

[11] Davidson v. New Orleans, 96 U.S. 97 (1877). Gunther, Constitutional Law, pp. 457-458.

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