O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

5. Jurisprudência pós-1937: Cortes Warren e Burger

Alexandre Araújo Costa

Com a recusa da jurisprudência da Era Lochner, necessária para a aprovação do New Deal, o argumento do due process entrou em declínio. A legitimidade do substantive due process era derivada da necessidade de impor aos estados os direitos individuais. No entanto, quando a defesa dos direitos individuais passou a conduzir a soluções contrárias ao senso comum, ele perdeu grande parte de sua dignidade. Atualmente, a utilização do devido processo para a proteção de direitos econômicos e de propriedade está completamente desacreditada[1]. Com esse declínio do devido processo substantivo, a Corte começou a dar uma interpretação mais extensiva a outras previsões constitucionais, como a cláusula dos contratos[2] [contract clause] e a isonomia[3] [equal protection] - que precisaram ser ampliadas para cobrir o déficit deixado pela retração da abrangência do devido processo.

Essa situação começou a ser revertida no início dos anos 50, com a nomeação de Warrenpara o cargo de Chief Justice[4]. O primeiro caso importante desse período foi Williamson v. Lee Optical Co.[5], julgado em 1955, e normalmente conhecido como Lee Optical Case. Uma lei de Oklahoma estabeleceu a obrigatoriedade de prescrição médica - seja de um oftalmologista ou optometrista - para que o oculista pudesse duplicar lentes, substituir lentes danificadas (fabricando novas de iguais características), instalar lentes antigas em novas armações e adaptar os óculos à face do cliente. Os oculistas alegaram que essa exigência violava o devido processo legal por considerarem que tais operações eram simplesmente mecânicas, o que tornava dispensável uma nova prescrição médica. A Corte julgou o caso apresentando as seguintes razões:

"A lei [de Oklahoma] pode fazer exigências inúteis e dispensáveis em muitos casos. Mas cabe ao legislativo, e não às cortes, ponderar as vantagens e desvantagens da nova exigência. Parece que, em muitos casos, o oculista pode facilmente suprir novas armações ou novas lentes sem referência à prescrição anteriormente escrita. Também parece que muitas prescrições escritas não contêm informações sobre a adaptação dos óculos à face. Mas, em alguns casos, as orientações contidas nas prescrições são essenciais para que os óculos sejam adaptados de forma a corrigir os defeitos particulares de visão ou aliviar a condição oftalmológica.

O legislador pode ter concluído que a freqüência de ocasiões em que a prescrição é necessária era suficiente para justificar essa regulação sobre a adaptação dos óculos. [...] Ou o legislador pode ter concluído que exames oftalmológicos eram tão importantes, não apenas para a correção da visão, mas também para a detecção de males ou doenças latentes[1], que cada mudança de armações e cada duplicação de lentes deveria ser acompanhado pela prescrição de um especialista médico.

É suficiente que haja um mal a ser corrigido e que seja plausível que um meio legislativo particular seja um modo racional de corrigi-lo. É passada a época em que esta Corte usava a cláusula do devido processo legal para anular leis estaduais, reguladoras de condições comerciais e industriais, porque elas eram consideradas insensatas, inoportunas ou contrárias a uma particular escola de pensamento."[6]

Lee Optical marca o momento em que a Corte expressamente rejeita a jurisprudência da Era Lochner e afirma um novo teste para o due process: a necessidade de uma adequação racional entre os meios e os fins eleitos pelo legislador. Isso certamente marca uma redução no poder de fogo do devido processo, que definitivamente - ao menos até o presente momento -torna-se um controle de razoabilidade, e não uma forma de meramente substituir a discricionariedade dos legisladores pela dos juízes. A posição que terminou por consolidar-se foi a defendida por Holmes no seu voto dissidente em Lochner e que transformava o devido processo em um controle de razoabilidade. No entanto, ao contrário do que se poderia supor à primeira vista, isso não teve como conseqüência um maior self-restraint. Pelo contrário, a Corte Warren pode ser caracterizada como a época de maior ativismo judicial experimentada pela Suprema Corte, na qual foram feitas as maiores intervenções judiciais no processo político de tomada de decisões. O caso que melhor marca esse período foi Brown v. Board of Education, no qual se declarou a inconstitucionalidade da segregação racial nas escolas públicas.

Se o devido processo foi o argumento predominante na Era Lochner, após esse período outros direitos entraram em ascensão. Por exemplo, a decisão de Brown v. Board of Education, fundamentou-se na equal protection clause - literalmente cláusula de igual proteção, correspondente ao nosso princípio da igualdade - que iremos discutir no ponto seguinte. Mas o devido processo, mesmo tendo perdido a primazia, manteve um lugar de grande destaque. A reafirmação do abandono da jurisprudência da Era Lochner é freqüente, mas foi acompanhada por uma grande ampliação no alcance dado à proteção do devido processo. Embora os critérios de aplicação do due process tenham sido limitados - o escrutínio já não era mais tão estrito e diminuiu o controle da aceitabilidade dos fins -, a jurisprudência da Corte Warren ingressou por um caminho que possibilitou um imenso ativismo judicial: o reconhecimento de direitos constitucionais não-escritos, que ampliou o objeto do due process sem tornar mais rígidos os critérios de aplicação. Um caso paradigmático desse momento foi Griswold v. Connecticut[7], na qual se discutiu a possibilidade de o estado tornar ilegal o uso e a prescrição médica de anticoncepcionais. Julgou a Suprema Corte, em opinião redigida por Douglas:

"Encontramo-nos face a uma série de questões que envolvem a cláusula do Due Process da 14a Emenda. Alusões a alguns argumentos sugerem que [Lochner] deveria ser nosso guia. Mas nós declinamos tal convite como fizemos em [West Coast Hotel, Olsen v. Nebraska, Lincoln Union e Lee Optical]. Não nos sentamos como um super-legislador para determinar a sensatez, necessidade e propriedade das leis que tocam problemas econômicos, assuntos comerciais ou condições sociais. Essa lei, no entanto, opera diretamente em uma íntima relação de marido e mulher e o papel de seu médico em um aspecto dessa relação [...]

Os casos anteriores sugerem que as garantias específicas do Bill of Rights apresentam penumbras, formadas pelas emanações daquelas garantias que ajudam a dar-lhe vida e substância. Várias garantias criam zonas de privacidade. [...] Recentemente nos referimos à 4a Emenda como criadora de um "direito à privacidade, não menos importante que qualquer direito cuidadosamente e particularmente reservado ao povo". Também tivemos muitas controvérsias sobre esses "penumbrosos" direitos de "privacidade e repouso". Esses casos são testemunhas de que o direito à privacidade que aqui clama por reconhecimento é legítimo.

O presente caso, então, trata de uma relação que se encontra na zona de privacidade criada por diversas garantias constitucionais. É concernente a uma lei que, proibindo o uso de contraceptivos ao invés de regular sua fabricação ou venda, procura atingir seus objetivos por meios que têm um impacto destrutivo máximo sobre aquela relação. Tal lei não se sustenta em face ao familiar princípio de que uma "finalidade governamental de controlar ou prevenir atividades constitucionalmente sujeitas à regulação estadual não pode ser alcançada por meios de alcance desnecessariamente amplo e que, dessa forma, invadem a área de proteção das liberdades" NAACP [Associação Nacional para a Promoção de Pessoas de Cor] v. Alabama[357 U.S. 449 (1958)]."[8]

E a extensão do conceito de liberdade - e conseqüentemente da amplitude da garantia do devido processo legal - fica ainda mais clara no voto concorrente de Goldberg, Warren e Brennan:

"[Embora] não aceitemos a visão de que o devido processo, tal como usado na 14a Emenda, incorpora todas as primeiras oito emendas, concordo que o conceito de liberdade protege aqueles direitos pessoais que são fundamentais e não se confina aos termos específicos do Bill of Rights. Minha conclusão [de que a liberdade] abrange o direito marital de privacidade, embora aquele direito não seja mencionado explicitamente na constituição, é fundamentada por numerosas decisões [e] pela linguagem e história da 9a Emenda, [que] revela que os constituintes [acreditavam] que havia direitos fundamentais adicionais protegidos frente à ingerência governamental, que existem ao lado daqueles direitos fundamentais especificamente mencionados nas primeiras oito emendas."[9]

Esse processo de ampliação da idéia de liberdade já se manifestava nos precedentes que fundamentaram Griswold[10], e continuou mesmo após o fim da Corte Warren. Julgamentos como Griswolde Brown v. Board of Education contrariavam expressamente a ideologia conservadora da época, a qual pregava um self-restraint. Esperava-se, assim, que com a aposentadoria de Earl Warren, fosse nomeado um Chief Justice que revertesse os holdings[11] dos casos citados - e de outros da mesma espécie - ou ao menos que estancasse o movimento de ativismo judicial. Essa parece ter sido a expectativa de Nixon, que nomeou Warren Burger como Chief Justice para comandar esse processo de judicial restraint. Pessoalmente, Warren Burger era mais conservador que Earl Warren, seu predecessor no cargo de Chief Justice. Entretanto, faltava a ele a grande capacidade de liderança que tinha Warren, e foram tomadas muitas decisões importantes ¾ inclusive Roe v. Wade ¾ contrárias aos posicionamentos pessoais de Burger. Em parte, isso deveu-se à forte personalidade de vários dos Justices da época, como Brennan e Douglas, que também exerciam uma forte influência sobre os posicionamentos do Tribunal. Além disso, devemos lembrar que a maior parte dos Justices era remanescente da Corte Warren. Por tudo isso, na Corte Burger realmente não tornaram mais estritos os critérios de aplicação do due process nem da equal protection, mas, pelo contrário, deu-se continuidade aos desenvolvimentos da Corte Warren quanto à ampliação do o âmbito de aplicação desses institutos.

O argumento do devido processo legal voltou ao primeiro plano na década de 70, especialmente no julgamento mais marcante da Corte Burger: Roe v. Wade, no qual o Tribunal apreciou a inconstitucionalidade de uma norma do Texas que criminalizava o aborto exceto em casos em que esse procedimento era necessário para salvar a vida da mãe. Vejamos algumas das considerações da Corte, a partir da opinião majoritária, redigida por Blackmun:

"A Constituição não menciona explicitamente qualquer direito à privacidade. [Mas] a Corte reconheceu que um direito de privacidade pessoal, ou uma garantia a certas áreas ou zonas de privacidade, existe de acordo com a Constituição. [...] Esse direito à privacidade [...] é amplo o suficiente para abranger a decisão de uma mulher sobre terminar ou não sua gravidez. O prejuízo que o Estado imporia sobre a mulher grávida ao vedar completamente essa opção é claro [...]

Os recorrentes e alguns amici[12] sustentam que o direito da mulher é absoluto e que ela pode terminar sua gravidez a qualquer tempo, de qualquer modo e oferecer qualquer razão que ela escolha. Com isso, nós não concordamos. [As] decisões da Corte reconhecendo o direito à privacidade também afirmam que alguma regulação estadual em áreas protegidas pelo direito é apropriada. [Um] estado pode legitimamente defender importantes interesses em salvaguardar a saúde, em manter padrões médicos e em proteger vidas potenciais. Em algum ponto da gravidez, esses interesses tornam-se suficientemente fortes para justificar a regulação dos fatores que governam a decisão sobre o aborto. [...]

Com respeito ao interesse na saúde da mãe, o ponto limite, à luz do presente conhecimento médico, ocorre aproximadamente no fim do primeiro trimestre. Isso é assim em virtude do fato médico estabelecido de que, até o fim do primeiro trimestre, a mortalidade em abortos é menor que a mortalidade em partos normais. Portanto, desse ponto em diante, o Estado pode regular a realização de abortos, desde que a regulação seja razoavelmente relacionada com a preservação e proteção da saúde materna [...] A regulação protetiva da vida fetal após a viabilidade, então, tem justificativas tanto lógicas como biológicas. Se o Estado está interessado em proteger a vida fetal após a viabilidade, ele pode ir ao ponto de proscrever o aborto durante esse período, exceto quando é necessário para preservar a vida ou a saúde da mãe. Medido de acordo com esses padrões [standards], a lei texana tem um alcance excessivamente amplo e não pode sobreviver ao ataque constitucional feito sobre ela.

Para resumir e repetir: uma lei criminal estadual sobre o aborto do tipo da atual lei do Texas, que excepciona da criminalidade apenas o procedimento que visa a salvar a vida da mãe, sem considerar o estágio da gravidez nem qualquer outro dos interesses envolvidos, viola o devido processo. (a) Após o primeiro trimestre, a decisão sobre o aborto e sua realização deve ser deixada ao julgamento do médico da mulher grávida. (b) Após o primeiro trimestre, o Estado, promovendo seu interesse na saúde da mãe, pode, se assim escolher, regular o procedimento de aborto de formas que sejam razoavelmente relacionadas à saúde da mãe. (c) A partir do estágio de viabilidade, o Estado, promovendo o interesse na potencialidade da vida humana, pode optar por regular, e mesmo proscrever, o aborto, exceto quando ele é necessário, segundo um julgamento médico apropriado, para a preservação da vida ou da saúde da mãe. Consideramos que esse holding é consistente com os pesos relativos dos respectivos interesses envolvidos, com as lições e exemplos da história médica e jurídica, com a tolerância do common law e com as demandas dos profundos problemas dos dias atuais."[13]

Vemos, assim, que Roe v. Wadefoi decidido com base no argumento de que havia um direito constitucional à privacidade - o qual não pode ser encontrado em qualquer lugar do texto constitucional, mas que foi sendo construído jurisprudencialmente no common law - que garante à mulher a possibilidade de dispor sobre o seu próprio corpo. Na Era Lochner as atenções estavam concentradas no próprio due process e, mesmo com a retração pós-1937, restou consolidada a possibilidade de defender os direitos constitucionais por meio do substantive due process. Já nas Cortes Warren e Burger, as atenções voltaram-se para outras previsões constitucionais e para a definição dos direitos que eram garantidos pela Constituição.

Convém notar que a jurisprudência pós-Lochner representou um grande avanço no alcance do devido processo legal, pois foi alterada a ligação do devido processo substancial apenas aos direitos de propriedade. Antes de 1937, a Suprema Corte fez importantes avanços na área das liberdades civis que prepararam o caminho para o desenvolvimento do direito constitucional da liberdade civil desde aquela data. Inquestionavelmente, o mais significante desses avanços foi a interpretação pela qual as liberdades da 1a Emenda foram incluídas na liberdade da cláusula do devido processo legal da 14a Emenda, submetendo os atos estaduais à supervisão das cortes federais.[14]

A partir do começo do século, a proteção do due process foi gradualmente expandida para todos os direitos individuais contidos no Bill of Rights. Um dos casos mais interessantes, Meyer v. Nebraska[15], aconteceu em 1923, quando a Corte analisou o caso de uma lei que proibia o ensino de línguas estrangeiras modernas nas escolas. Um professor que insistiu em oferecer aulas de alemão - para uma comunidade de origem alemã -, foi condenado com base em tal lei e seu recurso chegou à Suprema Corte, que declarou inconstitucional a norma por considerar que ela violava, sem o devido processo legal, tanto o direito do professor em ensinar quanto o direito dos pais de controlar a educação dos filhos.

A reação contra a excessiva intervenção judicial nos campos econômicos causou o fim da Era Lochner, mas não diminuiu o ativismo da Corte: esse mudou menos de grau que de objeto. Como afirmou Gerald Gunther, a Suprema Corte "absteve-se de aplicar um escrutínio minucioso à maior parte dos assuntos econômicos, mas aumentou a intervenção no tocante a interesses pessoais não-econômicos e não protegidos expressamente pela Constituição"[16]. Todavia, na grande relevância que os direitos fundamentais adquiriram desde o fim da Era Lochner, identificamos menos uma ampliação da idéia do devido processo e mais uma extensão do alcance dos direitos fundamentais. Durante a Era Lochner, o significado da cláusula do due process foi ampliado ao ponto de permitir a imposição do Bill of Rights ao estados. Já nas cortes Warren e Burger o desenvolvimento jurisprudencial tinha outro objetivo: a extensão do conteúdo dos direitos individuais, tais como a liberdade de expressão e o direito à intimidade.

Por fim, um ponto que deve ser ressaltado é o longo tempo que foi necessário para que a teoria do due process of law pudesse alcançar o seu estágio atual. A cláusula do devido processo está presente na Constituição norte-americana há mais de 200 anos, mas passou os primeiros cem anos em um estado de hibernação, durante o qual não ocupou um lugar de destaque. Durante cerca de 70 anos, a cláusula aplicou-se apenas à União [The United States], e apenas com a 14a Emenda, de 1868, ela passou a ser exigível dos estados. Entretanto, foram necessários outros 30 anos de gestação para que lhe fosse reconhecido um caráter substancial. Durante outros 40 anos - do início do século ao fim da década de 30 -, ela ocupou o lugar de maior destaque na atuação da Corte, até que se tornou necessária a sua retração porque as visões políticas conservadoras defendidas com base no due process se tornaram insustentáveis. Com isso, outras garantias constitucionais - especialmente a equal protection - foram elevadas ao primeiro plano (Brown v. Board of Education data de 1956), sendo que apenas no início da década de 70, com Roe v. Wade, o devido processo legal conseguiu ocupar novamente um lugar de destaque. Mesmo assim, o due process foi retomado em uma versão mais fraca que a corrente na Era Lochner. Todavia, repetimos, esse enfraquecimento dos standards foi acompanhado por uma ampliação dos objetos possíveis - de direitos consolidados e previstos expressamente no texto constitucional, para direitos não-escritos, implícitos ou construídos jurisprudencialmente -, e por isso não significou uma redução no ativismo judicial.



[1] Gunther, Constitutional Law, p. 453.

[2] Artigo I, § 10: "No State shall [...] pass any...Law impairing the Obligation of Contracts" [Nenhum estado estabelecerá leis que limitem a obrigação de cumprir os contratos].

[3] 14a Emenda, § 1: "No State shall...deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws" [Nenhum estado poderá negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis].

[4] Equivalente ao de presidente da Corte. Mas devemos ressaltar que as funções do Chief Justice são bem mais amplas que a do Presidente do STF, pois além de presidir as seções, cabe ao Chief Justice escolher quem vai escrever a opinião da Corte nos casos em que ele fizer parte da maioria - podendo reservar para si a elaboração das opiniões mais importantes. Além disso, trata-se de um cargo vitalício. A influência dos Chief Justice nas orientações da Suprema Corte é tamanha que a sua história é dividida em períodos relativos à direção de cada um dos Chief Justice: Corte Warren, Corte Marshall etc.

[5] 348 U.S. 483.

[6] Gunther, Constitutional Law, pp. 481-482.

[7] 381 U.S. 479 (1965).

[8] Gunther, Constitutional Law, pp. 518-527.

[9] Gunther, Constitutional Law, p. 520.

[10] Como Pierce v. Society of Sisters, Meyer v. Nebraska, NAACP v. Alabama, NAACP v. Button.

[11] O holding é a parte da decisão que forma o precedente que deverá ser observado nos casos futuros. Trata-se dos fundamentos jurídicos necessários para a conclusão da Corte. O conceito oposto a holding é o de obiter dicta, que são as idéias laterais que contribuem para a compreensão dos fatos e do direito aplicável, mas que não são fundamentos diretos da decisão - e que, portanto, não fazem parte do precedente.

[12] O common law admite que os cidadãos e organizações interessadas em assunto que seja objeto de processo na Suprema Corte manifestem suas opiniões, apresentando memoriais com argumentos e fatos que apoiem quaisquer das teses. Essas pessoas, chamadas de amici curiae (plural de amicus curiae), não se tornam partes do processo, nem mesmo assistentes, pois têm apenas o direito de apresentar suas razões.

Convém observar que o instituto do amicus curiae permite uma discussão bastante abrangente, na qual podem participar todos os interessados ¾ ao contrário do que acontece no atual modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, que reduz o debate às pessoas que figuram como partes no processo. Dessa forma, o julgamento da Suprema Corte passa a ser o resultado de um debate realmente amplo, o que confere à decisão um alto grau de legitimidade (no sentido de aceitabilidade social).

Além disso, evita-se em grande medida um problema típico do controle de constitucionalidade. Em um modelo como o brasileiro, é bastante perigosa a declaração de constitucionalidade de uma norma, na medida em que o STF pode não perceber a incompatibilidade da lei impugnada frente a um dispositivo constitucional que não tenha sido invocado por qualquer das partes. E, como a declaração de constitucionalidade tem efeito vinculante, não seria provável a admissão posterior de uma argüição de inconstitucionalidade dessa norma, mesmo que baseada em novos fundamentos. Embora essa dificuldade não possa ser completamente afastada ¾ exceto pela extinção do instituto da declaração de constitucionalidade ¾, ela pode ser minimizada na medida em haja uma abertura para a participação da sociedade civil no debate. Com isso, seria possível que os vários segmentos sociais levassem ao STF seus argumentos, o que daria ao Tribunal a possibilidade de estudar a questão sob os mais diversos enfoques, permitindo uma análise mais abrangente e profunda da situação.

Nos Estados Unidos, essa questão é enfrentada a partir do instituto do amicus curiae. No Brasil, a discussão sobre o tema ainda é incipiente, mas já há uma iniciativa no sentido de garantir uma maior abertura nas discussões judiciais em sede de controle de constitucionalidade. Tramita hoje em dia no Congresso Nacional um projeto de lei apresentado pelo Presidente da República, no qual está prevista a possibilidade de que os interessados apresentem suas razões perante a o Supremo Tribunal Federal (art. 6o, 2o: "poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo").

[13] Gunther, Constitutional Law, pp. 530-538.

[14] Spicer, The Supreme Court and Fundamental Freedoms, p. 12.

[15] 262 U.S. 390 (1923)

[16] Gunther, Constitutional Law, p. 466.

Página anterior Próxima página
Capítulo 28 de 56
Sumário
Arquivos
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.