O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

6. Corte Rehnquist

Alexandre Araújo Costa

As decepções que Nixon teve com a nomeação de Burger[1]e Blackmun[2], só parecem ter sido contrabalançadas pela nomeação de Rehnquist- este sim um Justice que se mostrou fiel aos ideais conservadores de self-restraint. Rehnquist ingressou na Corte em 1972 e, em 1986, com a saída de Burger, foi promovido a Chief Justice pelo então presidente conservador Ronald Reagan, que foi responsável por três indicações: os Justices Sandra O'Connor[3], Antonin Scalia[4] e Anthony Kennedy. Lembrando que a Suprema Corte é formada por apenas nove membros e que Byron White[5] alinhava-se ideologicamente com os quatro membros acima citados, o final da década de 80 viu um prenúncio de uma nova época de self-restraint. Para ilustrar a orientação ideológica da Corte Rehnquist, é bastante útil reproduzirmos o seu voto dissidente em Roe v. Wade:

"Concordo que a liberdade abrange mais que os direitos encontrados no Bill of Rights. Mas aquela liberdade não é garantida absolutamente contra limitações, mas apenas contra limitações sem devido processo legal. O teste tradicionalmente aplicado na área de legislação social e econômica é se uma lei como a impugnada tem ou não uma relação racional com um objetivo estatal válido [...] Se a lei do Texas proibisse o aborto mesmo quando a vida da mãe estivesse em perigo, não tenho dúvidas de que tal lei não teria uma relação racional com um objetivo estatal válido, segundo o teste enunciado em [Lee Optical]. Mas ampla invalidação de qualquer restrição sobre o aborto durante o primeiro trimestre não tem justificação possível dentro daquele standard. Enquanto a opinião da Corte remete-se ao voto dissidente do Justice Holmes em Lochner, o resultado a que ela chega é mais proximamente ajustado à opinião majoritária do Justice Peckham naquele caso. Como em Lochner e casos similares em que se aplicaram os standards do substantive due process à legislação econômica e social, a adoção do standard do interesse estatal relevante [compelling state interest] inevitavelmente requer que esta Corte examine as políticas legislativas e avalie a sensatez dessas políticas no processo de decidir se um particular interesse estatal apresentado é ou não relevante." [6]

Percebemos aqui a grande defesa do self-restraint, chegando Rehnquist ao ponto de afirmar que o ativismo judicial que orienta o julgamento de Roe v.Wade é idêntico e tão pernicioso quanto o de Lochner v. New York. Todavia, esse processo de ampliação do self-restraint avançou apenas até o ponto de evitar a continuidade de decisões judiciais que caracterizassem uma maior intervenção, mas não chegou ao ponto de reverter as decisões mais importantes das décadas anteriores. O momento atual é de um equilíbrio de forças razoavelmente estável: as decisões anteriores foram mantidas e não há uma perspectiva de alterá-las, o que garante a sobrevivência de uma jurisprudência progressista aliada a uma grande segurança jurídica.

Uma clara demonstração de que não há uma forte tendência para que essa situação seja revertida foi a recusa pelo Senado Federal da indicação de Robert Borkpara a Corte[7]. Bork, autor de uma obra com título bastante sugestivo ¾ A tentação da América: A seducão política do direito ¾ é um dos principais representantes do originalismo, a vertente mais conservadora do interpretativismo, que defende a concepção de que apenas os valores dos constituintes originais podem ser utilizados como critérios para que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade de uma norma. A indicação, feita pelo Presidente Reagan, foi rejeitada pelo Senado em virtude das posturas radicalmente conservadoras de Bork, tendo sido aceita a posterior indicação de Anthony Kennedy, também conservador, mas de uma linha moderada. Segundo Ronald Dworkin:

"O perigo que Bork representava para o ideal da integridade da constituição não era simplesmente a ameaça de decisões conservadoras. Bork é um radical porque ele se opõe a esse próprio ideal; Kennedy, até o presente, parece aceitá-lo. Bork sempre demonstrou uma forma mecânica, irrefletida de rejeitar argumentos fundados em princípios; ele sustenta que esses argumentos devem ser substituídos por afirmações supostamente históricas sobre o que os constituintes tinham em mente."[8]

Dessa forma, a rejeição de Bork e posterior aprovação de Kennedy foi uma demonstração de que não havia vontade política para que se desse continuidade ao ativismo judicial das Cortes Burger e Warren[9], mas que tampouco se desejava instaurar na Suprema Corte uma era de radical conservadorismo. Todavia, essa situação de equilíbrio somente estabilizou-se no início da década de 90, após alguns anos de incerteza sobre os rumos que a Corte tomaria. O exemplo que melhor ilustra esse momento foi o julgamento, em 1989, de Webster v. Reproductive Health Services[10]. Nesse caso, o Tribunal avaliou a constitucionalidade de uma lei do estado do Missouri que (1) determinava que todo médico, antes de realizar o aborto em uma mulher com mais de vinte semanas de gravidez, precisava determinar se o feto era viável, por meio de exames que atestem a idade, peso e maturidade pulmonar do feto; (2) proibia o uso de servidores e instalações públicas para assistir abortos que não visassem a salvar a vida da mãe e (3) tornava ilegal o uso de verbas públicas com o fim de encorajar ou aconselhar uma mulher a fazer abortos que não tivessem como único objetivo salvar a vida da mãe.

Para entender o significado desse caso, é preciso ter em mente o papel desempenhado por Rehnquist durante a Corte Burger. Desde que foi indicado para a Suprema Corte pelo presidente Nixon, em 1972, Rehnquist assumiu a missão de combater o ativismo judicial que caracterizava o Tribunal desde a Corte Warren. A defesa dessas posições fez com que, durante muito tempo, Rehnquist foi quase a única voz conservadora na Corte, o que lhe valeu o recorde histórico: durante os quatorze anos em que serviu como Justice antes assumir a presidência do Tribunal, Rehnquist figurou como único voto dissidente em nada menos que cinqüenta e quatro julgamentos[11].

Tudo isso mudou em meados da década de 80, quando as três indicações feitas por Reagan mudaram o perfil da Corte e Rehnquist foi alçado ao cargo de Chief Justice. Devemos ressaltar que o conservadorismo de Rehnquist tende a garantir um grande respeito à regra do stare decisis, o que faz com que normalmente não faça parte dos seus objetivos a mudança [overruling] de precedentes. Mas Roe v. Wadeera um caso especial, considerado por ele como o pecado original, pelo qual a Suprema Corte caiu na tentação de anular todas as leis que considerava imperfeitas simplesmente por acreditar que os legisladores poderiam ter feito uma lei mais justa ou melhor. E o caso Webster parecia a ocasião perfeita para modificar esse precedente inaceitável aos olhos dos conservadores norte-americanos.

Bernard Schwartz conta que, em um primeiro momento, os quatro Justices de linha conservadora alinharam-se à posição de Rehnquist ¾ White, O'Connor, Scalia e Kennedy ¾, o que resultou em uma maioria, ainda que apertada. Em oposição a esse grupo, estavam Brennan, Blackmun[12] e Thurgood Marshall[13]. Apenas Stevens permanecia em uma posição indefinida. Convém notar que normalmente é o Chief Justice que escreve a opinião da Corte nos casos mais importantes e que a posição particular de Rehnquist frente a Roe fazia com que ele tivesse um interesse especial em redigir essa decisão. E, na reunião em que essa situação foi definida, Rehnquist admitiu que discordava de Roe v. Wade, mas afirmou que o precedente derivado dessa decisão não seria anulado [overruled].

Entretanto, no projeto de decisão que submeteu à apreciação dos demais Justices, Rehnquist não observou esse compromisso e ofereceu uma opinião claramente incompatível com Roe, embora afirmasse que não se estava desconsiderando o precedente. Isso provocou uma reação adversa por parte de vários Justices, mesmo os de linha conservadora. Em um primeiro momento, Stevens alinhou-se aos dissidentes e enviou uma carta irônica ao Chief Justice, afirmando que se a Corte deveria abandonar um precedente tão importante, deveria fazê-lo expressa e justificadamente. Disse ele: "Eu não sou favorável a anular o precedente de Roe v. Wade, mas se isso deve ser feito, eu preferiria ver a Corte dar ao caso um funeral decente a jogá-lo pela janela de um trem em alta velocidade."[14]. Em seguida, Blackmun fez um projeto de voto dissidente extremamente cáustico, com uma defesa apaixonada da garantia do direito ao aborto. Já Sandra O'Connor terminou por não apoiar a opinião de Rehnquist no ponto em que afirmava o abandono de Roe v. Wade, sustentando que era possível harmonizar a lei do Missouri com aquela decisão. Por fim, até mesmo Antonin Scalia, um dos principais expoentes conservadores da Suprema Corte atual, admitiu a procedência da crítica de Stevens e afirmou acreditar que a decisão deveria ser mais explícita.

Atacado, assim, tanto pela esquerda com seus votos dissidentes, pelo centro com sua tentativa de harmonizar as decisões, e pela direita com sua exigência de uma posição mais transparente, Rehnquist terminou sendo forçado a rever sua postura na tentativa de conservar a maioria. Após uma série de discussões e de mais três projetos de decisão apresentados, a Corte terminou por considerar válida a lei do Missouri, mas afirmando expressamente que com isso não se abandonava o precedente de Roe v. Wade.

No ano seguinte (1990), um novo caso sobre leis limitadoras do aborto foi apresentado ao Tribunal: Hodgson v. Minnesota, no qual se impugnava uma lei estadual que exigia a permissão de ambos os pais para que uma menor de 18 anos pudesse fazer o aborto. Após uma série de discussões, a Corte novamente ficou polarizada entre a linha conservadora de Rehnquist, Scalia, White e Kennedy e a progressista de Brennan, Blackmun, Marshalle Stevens, e mais uma vez o voto decisivo foi dado por Sandra O'Connor, que terminou por alinhar-se parcialmente aos dois grupos. Terminou-se por considerar que era inconstitucional a exigência de que ambos os pais concordassem expressamente com o aborto (seguindo a linha progressista, por 5 a 4), mas que no caso em que um dos pais discordasse, admitiu-se que era possível levar a questão aos tribunais para que o juiz desse a última palavra (seguindo a linha conservadora, também por 5 a 4).

Embora essa decisão tenha-se baseado em um equilíbrio de forças muito tênue, ela conserva uma grande importância pelo fato de Sandra O'Connor pela primeira vez ter-se posicionado pela inconstitucionalidade de uma restrição ao direito de abortar, o que caracterizou uma ruptura na maioria conservadora. Todavia, a situação continuava incerta porque o equilíbrio precário subjacente à decisão poderia ser rompido a qualquer momento, pois qualquer mudança de posicionamento alteraria a decisão. Ainda em 1990, Brennan aposentou-se, tendo sido substituído por David Souter, que também posicionou-se pela manutenção de Roe v. Wade. A aposentadoria de Marshall, que deu lugar a Thomas Clarence[15], em 1992, também não alterou significativamente o equilíbrio precário.

Todavia, com a aposentadoria do conservador White, em 1993, e o ingresso da Justice liberal Ruth Bader Ginsburg (indicada por Bill Clinton), a sobrevivência do precedente de Roe v. Wade parece estar "tão segura, em um futuro próximo, quanto pode estar uma decisão a tal ponto controversa"[16]. Percebemos, assim, a imensa influência que a ideologia dos membros de uma Corte exerce quanto aos julgamentos de um Tribunal e tênue equilíbrio de forças que pode ocorrer em certos períodos. No atual momento, tudo indica que foi alcançado uma situação mais estável na Suprema Corte dos EUA, de tal forma que não há uma perspectiva de abandono a curto prazo da jurisprudência progressista originada nas Cortes Warren e Burger, mas ao mesmo tempo não há indícios de uma retomada do ativismo judicial que marcou esses dois períodos.


[1] Que não se mostrou tão conservador quanto era esperado pelo Presidente Nixon e que, além disso, não conseguiu catalisar um processo de retorno ao judicial restraint.

[2] Que, embora indicado por Nixon, foi o relator da opinião da Corte em Roe v.Wade, a decisão de maior rejeição por parte dos conservadores norte-americanos.

[3] A primeira mulher indicada para a Corte. Atualmente duas mulheres oficiam na Suprema Corte: Sandra O'Connor e Ruth Ginsburg

[4] O primeiro Justice de ascendência italiana.

[5] Que acompanhou Rehnquist em seu voto dissidente em Roe v. Wade.

[6] Gunther,Constitutional Law, p. 536.

[7] Gunther, Constitutional Law, p. 75.

[8] Dworkin, Freedom's Law, p. 286.

[9] Lembre-se que William Rehnquist fora nomeado Chief Justice em 1986, apenas um ano antes da rejeição de Bork.

[10] Esse caso será descrito de acordo com a exposição feita por Bernard Schwartz, em seu livro Decision: how the Supreme Court decide cases [Decisão: como a Suprema Corte decide processos]. Essa é uma obra interessante, que de acordo com o próprio autor, "pode ser o último da sua espécie ¾ ao menos por algum tempo. O tipo de acesso que eu tive aos Justices e seus papéis pode agora ser coisa do passado"[Schwartz, Decision, p. IX]. Para o devido entendimento dessa afirmação, cumpre conhecer um pouco do modo de operação da Suprema Corte. A apresentação de casos ao Tribunal é normalmente feita por meio de writs of certiorari, um tipo de processo cujo conhecimento pela Corte depende da vontade de no mínimo quatro Justices. Acontece que a apreciação dos writs of certiorari é secreta e a sua negação não precisa ser fundamentada, o que confere aos Justices liberdade ilimitada para decidirem o que a Suprema Corte irá julgar. Admitido o certiorari, abre-se uma audiência pública, na qual cada uma das partes tem trinta minutos para expor seus argumentos. É interessante observar que, ao contrário do que ocorre no Judiciário brasileiro, esse tempo não é utilizado para que as partes façam uma sustentação oral monológica. Atualmente, durante essa meia hora ocorre um verdadeiro diálogo entre os Justices e os advogados das partes (chamados de counsels), na qual o tempo é normalmente dividido pela metade ¾ embora haja vezes em que a Corte deixa muito pouco tempo ao counsel. Houve mesmo uma vez em que o Chief Justice Rehnquist ironicamente agradeceu as palavras do orador afirmando: "Obrigado Mr. Foster, eu penso que o senhor saiu-se muito bem nos quatro minutos que a Corte lhe permitiu falar" ["Thank you, Mr. Foster, I think that you did very well in the four minutes that the Court allowed you"]. Embora essa audiência pública tenha uma grande importância simbólica, enquanto meio de mostrar à sociedade que as partes podem ser ouvidas, é após ela que começa o período em que a discussão realmente importante começa. Todas as sextas-feiras (e também às quartas, em uma época mais moderna), os membros da Corte fazem reuniões privativas em que apenas tomam parte os nove Justices, não sendo permitida sequer a presença de assessores ou secretários. É nessas reuniões ¾ e nas discussões que a ela se seguem, normalmente pelo intercâmbio de mensagens escritas ¾ que os processos são realmente decididos. O segredo que recobre essas reuniões e essas mensagens é raramente quebrado, sendo que a proximidade que Bernard Schwartz, um jurista de grande prestígio, desfrutava frente a alguns ex-membros do Tribunal foi o que possibilitou o seu acesso à boa parte do material que compõe o citado livro. É interessante observar que muitas das suas fontes são omitidas, pois os relatos lhe foram passados sob sigilo, e que essa ausência de possibilidade de conferência das informações foi bastante criticada por parte de alguns juristas americanos, que contestaram a cientificidade da obra. No entanto, devemos reconhecer que essa deficiência é inevitável e incontornável, pois dado o véu de segredo que recobre os assuntos tratados por Schwartz, não era possível uma outra espécie de abordagem. Resta, contudo, sempre aberto esse flanco para que seja questionada a confiabilidade das suas descrições. De toda forma, é a única obra disponível sobre o assunto e conta a seu favor o prestígio do seu autor, um dos juristas de maior prestígio nos EUA. [Schwartz, Decision, pp. V-13]

[11] O que lhe valeu o apelido de dissidente solitário entre seus assessores.

[12] Que redigiu a opinião da Corte em Roe v. Wade.

[13] O primeiro Justice negro da história da Suprema Corte.

[14] Schwartz, Decision, p. 27.

[15] Indicado pelo republicano George Bush, assim, como Souter.

[16] Schwartz, Decision, p. 35.

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