O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

7. Devido processo legal e conservadorismo

Alexandre Araújo Costa

Convém ressaltar, também, que o argumento do devido processo nem sempre tem um caráter progressista. O due process quase sempre é invocado para justificar um alto grau de ativismo judicial, mas o ativismo é muitas vezes ligado a um conservadorismo extremado. Nas Cortes Warren e Burger, o due process foi uma doutrina progressista porque os direitos defendidos com base nesse argumento eram progressistas— igualdade, aborto etc. No entanto, durante toda a Era Lochner — período de ouro do devido processo — esse argumento foi utilizado para impedir todas as tentativas de mudança na ordem econômica estabelecida, justificando decisões que hoje nos parecem completamente absurdas. E, voltando à primeira utilização do devido processo substancial, chegamos ao caso provavelmente mais traumático de toda a história da Suprema Corte: Scott v. Sandford, mais conhecido como Dred Scott Case.

Nesse processo, a Suprema Corte declarou inconstitucional o Pacto do Missouri [Missouri Compromise] segundo o qual os escravos que fossem conduzidos a estados nos quais a escravidão havia sido abolida, tornariam-se homens livres. Um desavisado escravocrata da região sul, ao levar um de seus escravos a um estado do norte, vê-se privado da sua propriedade porque o escravo é considerado livre pelo Pacto do Missouri. Julgando esse caso, a Corte estabeleceu o precedente de que os negros não podiam ser considerados cidadãos — seja dos estados ou da federação —e que:

"Um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos da sua liberdade ou propriedade apenas porque ele trouxe sua propriedade a um território particular dos Estados Unidos, sem cometer qualquer ofensa ao Direito não pode ser dignificado com o nome de devido processo legal"[1].

Foi a primeira vez que a Suprema Corte invalidou um ato do Congresso Federal, desde Marbury v. Madison — entre os dois casos passaram-se cerca de setenta anos. As conseqüências políticas dessa decisão foram desastrosas, contribuindo para a quebra do equilíbrio entre o norte e o sul do país e sendo um dos elementos que deram margem à Guerra Civil. Até hoje, designa-se esse caso usualmente com um adjetivo que traduza a indignação frente a esse posicionamento e suas conseqüências: normalmente se fala do infame caso Dred Scott.

Como afirmamos anteriormente, é consolidado no common law o princípio de que os procedimentos que vêm sendo aplicados de longa data são devido processo legal. O mesmo acontece no Brasil, em que algumas disposições que contrariam prima facie disposições constitucionais, como a da isonomia são mantidos porque consolidados há muito na legislação e na jurisprudência. Como afirmou Sepúlveda Pertence na ADInMC 1.753, a vetustez de alguns favores legais concedidos aos entes estatais no campo processual é um dos fatores que contribuem para a sua aceitabilidade. No entanto, parece natural para as mentes conservadoras converter essa afirmativa na de que o que não é antigo em termos de processo, não é devido processo legal. Foi esse tipo de orientação conservadora que inspirou a rejeição das inovações na área de legislação econômica durante a Era Lochner.

Entretanto, com isso não queremos dizer que o devido processo legal é uma doutrina intrinsecamente conservadora, mas apenas chamar a atenção que ela é um instrumento de forte ativismo judicial: seja ele conservador ou progressista. O due process é um argumento que não possui um conteúdo definido: os valores que serão defendidos com base nessa categoria serão aqueles que forem dominantes entre os membros da Corte ¾ quer tais valores reflitam ou não os interesses populares, sejam ou não eles os dominantes dentro da cultura jurídica do país.

Com isso, queremos chamar a atenção para o fato de que, na hipótese (aparentemente remota) de o Supremo Tribunal Federal desenvolver uma teoria forte do devido processo legal, não se estaria garantindo decisões progressistas, mas apenas a possibilidade de um maior ativismo judicial, que seria orientado pelos valores dominantes entre os membros do Tribunal, que atualmente é marcado pelo conservadorismo. Ampliar os quadros do devido processo legal — ou do princípio da proporcionalidade e da isonomia — significa apenas atribuir um poder maior para o Supremo: serão os valores compartilhados pelos seus membros que definirão o modo como esse poder será utilizado.



[1] 19 How. 393 (1857).

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