O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

b) Overinclusiveness e underinclusiveness

Alexandre Araújo Costa

Uma violação à equal protection pode ocorrer de duas formas. Por um lado, um ato estatal pode instituir uma discriminação injustificada entre pessoas que deveriam ser tratadas igualmente. Como nesse caso a distinção é contida na própria norma, ele pode ser chamado de discriminação de jure. Em oposição, teríamos as discriminações de facto, quando o governo deixasse de estabelecer uma distinção necessária para garantir a equal protection.[1] Segundo Anatole France, essa era a qualidade magnânima da legislação francesa, que proibia igualmente os ricos e os pobres de dormirem sob as pontes de Paris.[2] Durante a Era Lochner, em deferência à discricionariedade do legislador — e às dificuldades inerentes à função legislativa —, a Corte construiu uma jurisprudência que admitia violações menores à regra de isonomia, mantendo a validade de decisões que, prima facie, seriam contrárias à equal protection. Podemos descrever essa linha jurisprudencial como a aceitação da underinclusiveness (ligada à desigualdade de direito) e overinclusiveness (ligada às discriminações de fato).

Na underinclusiveness, o conjunto de destinatários da norma não envolve alguma categoria que poderia ser por ela abrangida de forma justificável. Por exemplo, em Williamson v. Lee Optical Co.[3], a Corte manteve uma norma que estabelecia restrições aos optometristas e não oferecia nenhuma regulação aos vendedores de óculos prontos. Como justificativa, a Corte afirmou que os problemas de um mesmo campo podem ser de diferentes dimensões e, por isso, exigir diferentes soluções. Além disso, o legislador pode implementar passo a passo as reformas necessárias, voltando-se primeiramente às questões que considere mais graves[4].

Exigir que o Estado ataque todos os males ao mesmo tempo e com a mesma intensidade causaria, em última análise, uma paralisia total — causada pela impossibilidade prática desse objetivo. Os problemas do governo são concretos e a sua solução pode exigir uma acomodação de interesses que tenha resultados gerais satisfatórios, embora possa não ser plenamente adequada a alguns casos particulares: esse é um problema que enfrenta toda tentativa de estabelecer regras gerais para tratar de um problema com grande amplitude.

Outro argumento que possibilita alguma flexibilidade na avaliação da equal protection é a overinclusiveness. Enquanto o grande problema da underinclusiveness é a possibilidade de conferir privilégios para grupos politicamente influentes, o perigo ligado à overinclusiveness é a de não criar as exceções necessárias e, com isso, tratar minorias sem grande representação de forma mais grave que o necessário. Em New York Transit Authority v. Beazer[5], discutiu-se a proibição de contratar, para trabalhos relativos ao trânsito, usuários de droga que se encontrassem em tratamento. Beazer sustentou a inconstitucionalidade da norma quanto aos usuários de metadona, com base no argumento técnico de que 75% dos usuários dessa droga abandonam o vício passado um ano de tratamento. Portanto, violaria a equal protection clause tratá-los de forma idêntica aos outros usuários. No entanto, a Suprema Corte não acolheu esse argumento, deixando transparecer o entendimento de que a legislação estaria promovendo uma medida profilática e que é preciso respeitar as limitações inerentes à atividade de elaborar regras gerais, pois a necessidade de estabelecer limites precisos leva necessariamente a um tratamento problemático dos casos de fronteira.

De toda forma, a jurisprudência que aceita a underinclusiveness e a overinclusiveness como inerentes à atividade legislativa pode ser caracterizada como uma expressão de self-restraint, pois seria juridicamente possível que a Corte interviesse nos casos problemáticos para resolver as dificuldades específicas de cada um. Assim, o critério para a adequação à equal protection era uma relação de razoabilidade entre a discriminação estabelecida e as finalidades da norma. Teoricamente, também havia a necessidade de que a finalidade eleita pelo legislador fosse legítima, mas como esse teste era aplicado de forma muito flexível, essa exigência não impunha uma carga muito grande sobre a atividade legislativa.



[1] Tribe, American Constitutional Law, p. 1439.

[2] Tribe, American Constitutional Law, p. 1438.

[3] 348 U.S. 483 (1955).

[4] 348 U.S. 489 (1955).

[5] 440 U.S. 568 (1979).

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