O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

2. A nova equal protection na Corte Warren

Alexandre Araújo Costa

Desde muito cedo, a Suprema Corte afirmou o entendimento de que há direitos constitucionais mais importantes que outros, o que justifica um tratamento jurisprudencial diferenciado. Essa visão foi consolidada na Corte Warren, quando a equal protection passou a ser encarada de uma forma dúplice. A alguns direitos deveria ser aplicado o teste da racionalidade mínima, tal como desenvolvido no início do século. Em uma espécie de reação contra a jurisprudência da Era Lochner, eram tratadas com esse teste - marcado pela deferência à discricionariedade do legislativo - as intervenções estatais relativas aos direitos econômicos e trabalhistas. Outros direitos, contudo, mereceriam um exame mais cuidadoso, com a utilização de critérios mais rigorosos, que normalmente é chamado de strict scrutiny [escrutínio estrito].

No entanto, há limites para a admissão de underinclusiveness. No caso Smith v. Cahoon, por exemplo, discutiu-se a validade de uma norma que estabeleceu um privilégio para os transportadores de produtos agrícolas, eximindo-os do cumprimento de uma regulamentação sobre as comanhias de transporte. A Corte poderia ter mantido a lei sob o argumento de que a racionalidade estava na garantia de um subsídio para a agricultura.

Um dos precursores da idéia do strict scrutiny para alguns casos especiais foi Justice Stone, ainda na década de 20. Na famosa nota n° 4 de United States v. Carolene Products Co., ele defende um controle rigoroso que a avaliação das leis que prima facie estabelecem obrigações incompatíveis com proibições específicas constantes do Bill of Rights ou da 14a Emenda.

"É desnecessário considerar se a legislação que restringe os processos políticos dos quais ordinariamente se pode esperar uma repulsa à legislação indesejável, é sujeito a um escrutínio judicial mais estrito. [Stone então cita alguns casos em que a Corte aplicou um controle mais exigente: direito ao voto, limites à liberdade de imprensa, interferência em organizações políticas, proibição de assembléias pacíficas etc.]

Também não precisamos inquirir se considerações similares são aplicáveis ao controle de constitucionalidade de leis dirigidas a minorias religiosas [...] ou raciais [...] se o preconceito contra minorias insulares e discretas pode ser uma condição especial, que tende seriamente a restringir a operação daqueles processos políticos nos quais normalmente confiamos para proteger as minorias, e que podem exigir um exame judicial correspondentemente mais cuidadoso."[1]

A jurisprudência da Corte Warren terminou por consolidar essa teoria dualista, mas não promoveu uma expansão dos objetos possíveis da equal protection, que continuou limitada aos clássicos campos do direito ao voto, procedimento criminal e direito a liberdade de trânsito entre os estados. Quanto a esses objetos razoavelmente limitados, as exigências da equal protection se tornaram muito mais rigorosas. Enquanto a antiga equal protection exigia apenas uma relação razoável entre meios e fins, a nova equal protection exigia que a discriminação fosse absolutamente necessária para que se alcançassem os objetivos da norma - algo próximo ao requisito da necessidade na moderna teoria alemã da proporcionalidade. Além disso, as próprias finalidades da norma precisavam ser não apenas objetivos legítimos da atividade estatal, mas que houvesse um interesse público que exigisse a discriminação [a compelling state interest].[2] Essa avaliação era feita com critérios tão rigorosos que Gunther chega a afirmar que:

"A Corte Warren adotou uma teoria rigidamente bipartida [a rigid two-tier attitude]. Algumas situações evocavam a agressiva new equal protection, com um escrutínio que era estrito em teoria e fatal na prática; em outros contextos, a deferente old equal protection reinava, com escrutínio mínimo na teoria e virtualmente nenhum na prática."[3]

Um dos grandes problemas para a aplicação da nova equal protection é a dificuldade de estabelecer critérios objetivos para a definição de qual o teste aplicável: minimal rationality ou strict scrutiny. Essa é uma questão delicada, que até hoje não recebeu uma solução definitiva por parte da Suprema Corte. A resposta oferecida pela Corte Warren a tal problema foi a seguinte: aplica-se o strict scrutiny quando houver uma classificação suspeita [suspect classification] ou quando a discriminação atingir interesses ou direitos fundamentais.[4] Todavia, a dificuldade continua: o que é uma classificação suspeita e quais são os interesses fundamentais que podem ser defendidos com base na cláusula da equal protection.

Algumas questões foram consideradas suspeitas desde o início: discriminações fundadas na cor, na raça, no sexo, na preferência religiosa etc. Outras foram reconhecidas como suspeitas no correr do tempo, como por exemplo, discriminações contra imigrantes e contra os pobres. Normalmente, são distinções sujeitas a strict scrutiny aquelas que resultam em prejuízo para grupos sociais tradicionalmente discriminados e cujos interesses raramente são vitoriosos no processo político ordinário. Normalmente, trata-se de discriminações ligadas a problemas raciais, ao sexo, à religião ou à origem (no caso de imigrantes). Na linguagem utilizada pela jurisprudência, esses grupos são considerados classes suspeitas [suspect classes], pois um tratamento diferenciado quanto a elas [suspect classification] levanta uma forte suspeita de discriminação inconstitucional.

Mas o grande avanço procedido pela Corte Warren, como já dissemos, não se deu na amplitude da equal protection, que continuou limitada. A diferença se deu no grau de intervenção que a Corte operou com base nessa cláusula, sendo que a decisão mais importante do período foi Brown v. Board of Education, que tratava da clássica discriminação contra os negros, mas orientada por um ativismo judicial que deu origem a intervenções do Judiciário na vida política do país em um grau que até então não se conhecia. Até então, era vigente a jurisprudência do separate but equal [separados mas iguais], fixada pelo holding de Plessy v. Fergusson[5], no qual a Corte afirmou a constitucionalidade de uma lei da Louisiana, de 1890, que requeria iguais mas separadas acomodações para brancos e negros. A maioria, em decisão redigida pelo Justice Brown, afirmou:

"Indubitavelmente, o objeto da 14a Emenda foi implementar a absoluta igualdade [perante a lei] entre as duas raças. Mas, em virtude da natureza das coisas, ela não pode ter pretendido abolir as distinções baseadas na cor ou implementar uma igualdade social (entendida esta em oposição a uma igualdade política) ou uma união das duas raças em termos insatisfatórios para ambas. Leis que exigem a separação das raças em lugares onde elas podem entrar em contato não implicam necessariamente a inferioridade de qualquer delas, e [tais leis] têm sido reconhecidas geralmente, se não universalmente, como abrangidas pela competência das assembléias estaduais, no exercício do seu poder de polícia.

O exemplo mais comum dessa realidade está ligado ao estabelecimento de escolas separadas para crianças brancas e de cor, [separação esta] que tem sido admitida mesmo pelas Cortes dos estados nos quais os direitos políticos das pessoas de cor foram reconhecidos há mais tempo e de forma mais séria. Podemos dizer, de forma técnica, que as leis proibindo o casamento inter-racial interferem na liberdade de contratar, e ainda assim há um reconhecimento universal de que a possibilidade de estabelecer essa proibição está contida no poder de polícia dos estados. A distinção entre leis que interferem na igualdade política do negro e aquelas que requerem separação das duas raças nas escolas, teatros e vagões de trem tem sido freqüentemente reconhecida por esta Corte.

Sugere-se que a mesma justificativa que possibilita aos estados obrigar as empresas de transporte ferroviário a prover acomodações separadas para as duas raças também poderia autorizar os estados a exigir carros separados para pessoas que têm certa cor de cabelo ou que são estrangeiros ou que têm certas nacionalidades, ou a expedir leis dispondo que as pessoas negras andem de um determinado lado das ruas e as brancas do outro ou determinando que as casas das pessoas brancas devem ser pintadas de branco e as das pessoas de cor pintadas de preto, ou que os seus veículos ou símbolos comerciais devem ter cores diferentes, tudo isso justificado pela a teoria de que um lado da rua é tão bom como o outro, que uma casa ou um veículo de uma cor é tão bom como o de outra.

A resposta a isso tudo é que todo exercício do poder de polícia deve ser razoável, e exercido sempre por meio de leis editadas, de boa fé, com vistas à promoção do interesse público, e não apenas à criação de incômodo ou opressão para uma classe particular. Ao determinar a questão da razoabilidade, a assembléia tem liberdade de tomar como referência os usos comuns e as tradições do povo e deve ter sempre como finalidade a promoção do seu conforto e a preservação da paz e ordem públicas. Medido por esse padrão, não podemos dizer que essa lei é irrazoável ou que é mais odiosa frente à 14a Emenda que as leis que exigem escolas separadas para crianças de cor, cuja constitucionalidade nunca parece ter sido questionada.

Consideramos que a falácia subjacente ao argumento do autor consiste na pressuposição de que a separação forçada entre as duas raças implica uma afirmação da inferioridade da raça negra [stamps the colored race with a badge of inferiority]. [Contudo,] essa interpretação não encontra justificativa no texto da lei, mas apenas no fato de a raça negra ter optado por colocar o problema nesses termos. [Essa interpretação] parte do pressuposto de que preconceitos sociais podem ser superados por via legislativa e que direitos iguais não podem ser assegurados ao negro exceto por uma união forçada entre as duas raças. [...] [Todavia], se os direitos civis e políticos das duas raças são iguais, nenhuma pode ser inferior à outra, seja civilmente ou politicamente. Se uma raça é socialmente inferior à outra, a Constituição não pode colocá-las no mesmo plano."[6]

Essa teoria, que foi dominante durante mais de meio século - de 1896 a 1954 -, somente foi completamente rejeitada com o histórico julgamento de Brown v. Board of Education of Topeka[7]. Mudanças, contudo, já se anunciavam quinze anos antes, quando a Suprema Corte julgou Missouri ex rel. Gaines v. Canada[8], no qual se apreciou o caso de um estudante negro cuja matrícula tinha sido negada na Faculdade de Direito da Universidade do Missouri em virtude da sua raça. O estado defendeu-se argumentando que não havia universidades para negros mas que ele daria a Gaines uma bolsa para que ele estudasse em uma universidade fora do Missouri. A maioria da Corte deu ganho de causa ao estudante, afirmando o dever do Estado de garantir aos negros "dentro das suas fronteiras, serviços de educação jurídica substancialmente iguais aos que ele oferecia para pessoas de raça branca, busquem ou não os negros a mesma oportunidade"[9]. Esse movimento de garantia de tratamento isonômico aos negros culminou em Brown v. Board of Education, no qual a Corte assim se pronunciou:

"Esses casos provêm dos estados do Kansas, Carolina do Sul, Virgínia e Delaware. Em cada um deles, menores da raça negra procuram socorro nas cortes para que sejam admitidos em escolas públicas da sua comunidade, sem qualquer segregação. Em cada instância, negou-se a eles a admissão em escolas públicas freqüentadas por crianças brancas em virtude da existência de leis que exigem ou permitem a segregação de acordo com a raça. [...]

Nos primeiros casos em que este Tribunal interpretou a 14a Emenda, decididos pouco após a sua adoção, esta Corte entendeu que esta Emenda proscrevia todas as discriminações impostas pelo Estado contra a raça negra. A doutrina "separados mas iguais" não surgiu nesta Corte antes de 1896, em [Plessy v. Fergusson], envolvendo não educação, mas transporte. [...]

Nós chegamos, então, à questão apresentada: a segregação de crianças em escolas públicas, com base na raça, mesmo que as instalações físicas e outros fatores "tangíveis" sejam iguais, priva as crianças do grupo minoritário de iguais oportunidades educacionais? Nós acreditamos que sim. [...] Separá-los de outras crianças de idade e qualificação similares, apenas por causa da sua raça, gera nelas um sentimento de inferioridade quanto ao seu status na comunidade que pode afetar seus corações e mentes de um modo dificilmente reversível. [...]

Concluímos que no campo da educação pública, não tem lugar a doutrina "separados mas iguais". Instalações educacionais separadas são intrinsecamente desiguais. Isto posto, consideramos que os recorrentes - bem como as pessoas que se encontram em situação semelhante -, em razão da segregação impugnada, foram privados da igual proteção das leis [deprived from equal protection]."[10]



[1] 304 U.S. 144 (1938), em Gunther, Constitutional Law, p. 484.

[2] Gunther, Constitutional Law, p. 630.

[3] Gunther, G. Foreword: In Search of Involving doctrine on a Changing Court: a model for a newer equal protection. 86, Harv.L.Rev. 1 (1972). Citado por Gunther, Constitutional Law, p. 630.

[4] Gunther, Constitutional Law, p. 630.

[5] 163 U.S. 537.

[6] Gunther, American Constitutional Law, pp. 671-672.

[7] 347 U.S. 483 (1954).

[8] 305 U.S. 337 (1938).

[9] Gunther, Constitutional Law, p. 673.

[10] Gunther, Constitutional Law, pp. 675-677.

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