O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

3. Jurisprudência pós-Warren

Alexandre Araújo Costa

Quando Warren Burger[1] assumiu o cargo de Chief Justice, a Corte não estava mais disposta a continuar o caminho de tornar mais rígidos os critérios da equal protection, mas também não optou por restringir drasticamente os standards consolidados na Corte Warren. Os problemas da bipartição da equal protection entre razoabilidade mínima e escrutínio estrito causavam uma crescente reação a essa divisão. Dessa forma, a Corte Burger continuou a utilizar a equal protection como um instrumento de intervenção, mas apenas "thus far and no further" [até este ponto e não além][2]. Há também um abandono gradual da linguagem do strict scrutiny, o que na prática tem levado a Corte a enrijecer os critérios de racionalidade mínima.[3]

Desde o início da década de 70, alguns movimentos buscam reduzir as diferenças entre os extremos da teoria bipartida consolidada da Corte Warren. O Justice Thurgood Marshall, por exemplo, afirmava já em 1973 que, embora a Corte utilize apenas duas classes na teoria, a prática demonstra que o que se faz é pesar cada um dos direitos em jogo, o que leva a uma gradação muito ampla, que vai do mínimo de racionalidade até o escrutínio mais estrito: "esse espectro claramente compreende variações de grau de rigor com que a Corte avaliará classificações particulares, dependendo, eu creio, da importância constitucional e social do interesse afetado [...]."[4] Movimentando-se nesse sentido, a Corte já admitiu em alguns casos que utiliza critérios cujo rigor se situa entre os dois extremos. Em Craig v. Boren decidiu-se que "classificações fundadas no sexo podem servir a importantes objetivos governamentais e devem ser substancialmente relacionados à efetivação desses objetivos"[5], criando um grau intermediário, que não exige mais um compelling public interest nem uma relação de necessidade entre meios e fins. Passa-se a exigir apenas um interesse público relevante (e não compelling) e uma relação substancial (e não necessária) entre meios e fins.

Vemos, assim, que o que marca a Corte Burger, tanto no tratamento do devido processo como da equal protection, não é uma tendência de enrijecer os critérios de aplicação dessas cláusulas, mas de ampliar os seus campos de aplicação. Foi o que aconteceu com o devido processo legal, que foi reconhecido como uma garantia de vários direitos constitucionais não escritos, como o direito à privacidade - elevado ao extremo em Roe v. Wade. Foi também o caso da equal protection, que teve seu âmbito de aplicação alargado. Um dos casos limite da aplicação dessa teoria foi Plyler v. Doe[6], no qual a Corte julgou inconstitucional uma lei do Texas que vedava aos filhos de imigrantes ilegais o acesso às escolas públicas. O fundamento da decisão foi que, embora o grupo dos imigrantes ilegais não configurasse propriamente uma suspect class e o direito à educação não fosse um direito fundamental garantido pela constituição, a educação também não era um simples benefício governamental. Assim, a Corte entendeu que impossibilitar o acesso ao sistema de ensino teria conseqüências tão graves que seria impossível conciliá-los com o princípio da equal protection. Com isso, a Suprema Corte reconheceu que, além dos direitos fundamentais expressamente previstos na constituição, a equal protection serve como garantia de direitos constitucionais não escritos mas que deveriam ser garantidos a toda a população - e cuja violação pode dar ensejo a um strict scrutiny.

"A equal protection continua em desenvolvimento. Claramente, ela percorreu um longo caminho desde que era o último recurso entre os argumentos constitucionais [the last resort of constitutional arguments]; pelo contrário, atualmente ela é uma fonte profícua de litigância constitucional. A Corte Warren criou uma teoria bipartida relativamente clara, embora nem sempre bem explicada e justificada. As tentativas de novas formulações por todas as vertentes pós-Warren buscaram uma teoria menos clara: análises bipartidas não foram formalmente abandonadas, mas foi ocasionalmente aumentada a intensidade do controle pelo critério mais fraco [racionalidade mínima], e variedades de níveis intermediários de escrutínio vieram à tona. No final dos anos 70, a Corte parecia estar retrocedendo para uma grande deferência na maioria dos casos relativos a legislação econômica e social [...]; mas com os anos 80 e 90, restaram amplas bases para a acusação generalizada de que o exercício do controle de constitucionalidade tem sido errática."[7]

E é nesse ponto que se encontra a atual discussão norte-americana sobre a equal protection. Um gradual abandono da doutrina clara - mas que dá margem a uma prática inconsistente - que utilizava apenas duas distinções radicalmente opostas e a busca, por diversas frentes, de uma teoria que ofereça melhores resultados práticos - mesmo que às custas da sua coerência interna. Todavia, a postura de self-restraint dominante na atual composição da Suprema Corte não traz qualquer indício de que o ativismo judicial das Cortes Warren e Burger será retomado, ao menos a curto prazo.



[1] Convém, desde logo, evitar confundir Earl Warren, Chief Justice do período conhecido Corte Warren, e seu sucessor Chief Justice Warren Burger.

[2] Gunther, Constitutional Law, p. 631.

[3] Gunther, Constitutional Law, p. 632.

[4] 411 U.S. 1 (1973).

[5] 429 U.S. 190 (1976). Gunther, Constitutional Law, p. 686.

[6] 457 U.S. 202 (1982).

[7] Gunther, Constitutional Law, p. 632.

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