O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

D - Equal protection v. Due process of law

Alexandre Araújo Costa

No início dos anos 60, Herman Pritchett afirmou que enquanto o devido processo exigia standards mínimos que deveriam ser observados, a equal protection insistiria apenas em que esses standards fossem aplicados de maneira uniforme, sem discriminação.[1] Todavia, recusamos uma distinção absoluta como essa, por não nos parecer possível estabelecer limites precisos entre a equal protection e o devido processo legal, pois esses dois conceitos se superpõem - ao menos parcialmente. A Corte Warren afirmou, em Bolling v. Sharpe[2] :

"Os conceitos de equal protection e de due process, ambos originados de nosso ideal americano de justiça, não são mutuamente exclusivos. A equal protection of the laws é uma salvaguarda mais explícita frente à discriminação [unfairness] proibida que o devido processo e, dessa forma, não sustentamos que essas duas frases são sempre intercambiáveis. Mas, como essa corte já reconheceu, uma discriminação pode ser tão injustificada ao ponto de violar o devido processo."[3]

Todavia, cremos que é possível avançar ainda mais nessa crítica. A partir das descrições que fizemos do devido processo legal e da equal protection, podemos perceber alternância dos critérios preferenciais de defesa dos direitos individuais pela Suprema Corte. Até o final do século passado, o principal argumento na defesa dos direitos individuais contra a intervenção estatal era a cláusula dos privilégios e imunidades. Todavia, no julgamento dos Slaughterhouse Cases, a Corte conferiu uma interpretação tão restritiva a essa disposição que não encontramos nenhuma tentativa posterior de desenvolvimento jurisprudencial nesse sentido. Ainda nesse caso, o voto dissidente de Bradley anteviu as duas grandes possibilidades que se abriam à Corte naquele momento: o desenvolvimento do devido processo legal e da equal protection.

Em um primeiro momento, a Corte optou por utilizar o due process como principal instrumento de intervenção judicial, especialmente na avaliação da legitimidade dos fins eleitos pelos legisladores. Essa opção pelo due process, contudo, tornou-se inviável no início dos anos 40 por causa da rejeição da jurisprudência da Era Lochner sobre o substantive due process - argumento que ocupou uma posição secundária até a sua retomada pela Corte Burger, já na década de 70. Durante esses trinta anos, a Corte utilizou preferencialmente o argumento da equal protection - tendo também operado desenvolvimentos em outras previsões constitucionais, como a cláusula comercial [commerce clause]. Desde a Corte Burger, não se pode observar uma preponderância absoluta por parte de um desses argumentos - ambos tendo conservado parte dos desenvolvimentos que foram operados nos primeiros três quartos do século.

Esse histórico simplificado é suficiente para mostrar que não se pode buscar definir um conteúdo imutável para as garantias constitucionais. Não há alguma coisa como o verdadeiro significado da equal protection ou do devido processo legal. O conteúdo que é reconhecido às garantias constitucionais precisa obedecer alguns limites, mas o contexto social e político tem uma grande influência sobre as escolhas da Corte quanto aos argumentos jurídicos mais adequados a fornecer soluções aceitáveis. A linha que divide os campos de aplicação desses dois institutos é historicamente mutável e, mesmo em um momento definido, bastante fluida. Em momentos de indefinição, podemos mesmo identificar que ambos os argumentos são levantados pelos cidadãos que apelam à Corte: isso aconteceu tanto nos Slaughterhouse Casescomo em Brown v. Board of Education, por exemplo.

Essa indefinição ocorre porque, em seu conteúdo substantivo, ambos exigem uma adequação entre meios e fins, bem como a legitimidade das finalidades eleitas pelo legislador. Na Era Lochner, o devido processo legal obscureceu a equal protection porque os critérios de razoabilidade que lhe eram reconhecidos pela Corte eram muito mais rígidos - portanto, era muito mais fácil que as partes tivessem sucesso em um processo quando seus argumentos fossem calcados nessa cláusula. Com a retração do devido processo, os critérios oferecidos pela equal protection tornaram-se o instrumento mais poderoso de controle da legitimidade dos atos estatais - e daí o seu florescimento na Corte Warren. Todavia, os excessos cometidos nesse período levaram a uma limitação dos critérios da equal protection, que terminaram por equilibrá-los em relação ao devido processo.

A partir de então, a escolha sobre que argumento utilizar ao fundamentar um pedido de controle de constitucionalidade depende de critérios mais flexíveis - pois a aplicação de ambos os institutos tenderia a conduzir a resultados muito semelhantes. Eleva-se, nesse momento, a importância do critério histórico - que nunca desapareceu, mas que era obliterado pela diferença dos prováveis resultados da utilização de cada um desses institutos, seja na Era Lochner ou na Corte Warren.

Nas questões relativas a procedimentos, mesmo quando necessária uma avaliação substantiva, o devido processo legal normalmente é o argumento utilizado. Por seu lado, devido à própria origem histórica da cláusula da equal protection, a sua aplicação sempre foi preferida quando se trata de arbitrariedades ligadas a discriminações em desfavor dos negros. No caso Norris v. Alabama[4], que envolvia ambos os problemas - a falta de representatividade da comunidade negra na composição dos júris -, a Corte preferiu utilizar a equal protection. Clarence Norris foi condenado, juntamente com oito rapazes negros, por um estupro que ocorreu no condado de Jackson, Alabama, no início da década de 30. Esses julgamentos foram anulados pela Suprema Corte com base no due process of law, pelo fato de não ter sido garantido o direito de defesa dos réus. Os casos foram julgados novamente - dessa vez no condado de Morgan, Alabama - e Norris foi condenado à morte. Essa decisão foi impugnada, sob o argumento de que as pessoas da raça negra eram excluídas do serviço de jurado de uma forma continuada, sistemática e arbitrária. A Corte julgou o caso da seguinte forma:

"A população do condado de Morgan, onde aconteceu o julgamento, [...] em 1930 era de 46.176 pessoas, e desse número 8.311 eram negras. Tanto quanto podiam lembrar as testemunhas, que há muito residem no local, nenhum negro havia efetivamente servido em um júri naquele condado ou sequer tinha sido convocado para tanto. Algumas dessas testemunhas tinham mais de cinqüenta anos e sempre viveram em Morgan. O seu testemunho não foi contestado. Um funcionário que residia no condado há 30 anos e que oficiou na corte por mais de quatro anos testemunhou que, durante seu tempo de serviço, aproximadamente 2.500 pessoas haviam sido convocadas para servir como juradas e que nenhuma delas era negra; ele não se lembrava "de ter visto sequer uma pessoa da raça negra participando de qualquer júri no condado de Morgan".

Há abundante evidência de que havia um grande número de negros no condado que eram qualificados para participar do júri. [...] A prova de que por muitos anos nenhum negro foi convocado para a função de jurado, em si própria, já indica a ausência de nomes de negros nas listas de possíveis jurados, e o estado não fez qualquer esforço para demonstrar a sua presença. [...] Essa demonstração da continuada exclusão de negros do serviço do júri, embora houvesse muitos negros qualificados para essa função, não pode ser contestada por meras generalidades. Se, na presença dos testemunhos apresentados pelo réu, fossem aceitas como uma justificação adequada para a completa exclusão de negros do serviço no júri as meras afirmações gerais dos oficiais públicos, a disposição constitucional - adotada com especial referência à proteção dos negros - seria apenas uma exigência vã e ilusória."[5]

Na busca de se aproveitar do precedente estabelecido nesse caso, outros questionamentos sobre a composição dos júris foram feitos com base nos critérios de igualdade - o que contribuiu para ampliar o âmbito de aplicação da equal protection, mesmo dentro de questões que envolvem procedimentos judiciais.

"A cláusula da equal protection tende a ser ignorada em favor da cláusula do due process na revisão de processos criminais, exceto nos casos em que se ataca a composição dos júris. Um caso recente, contudo, sugere que a equal protection pode ter um escopo mais amplo. Alguns estados, entre eles o Illinois, exigem pagamento em troca da transcrição da gravação dos julgamentos, sem o qual uma revisão completa pela corte de apelação seria impossível. Em Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956), a Corte sustentou que onde as apelações eram viáveis, a pobreza não poderia impossibilitar um réu de obter a transcrição necessária para o recurso. Uma extensão desse princípio de igualdade certamente produziria transformações profundas nos sistemas estaduais de justiça penal."[6]

Em geral, o argumento da equal protection é preferido nos casos em que a arbitrariedade é fruto de alguma espécie de preconceito contra uma classe de pessoas: negros, mulheres, hispânicos, pobres etc. Mas essa é uma questão muito subjetiva, e em casos de fronteira a escolha somente não será dramática porque os resultados a que conduzem são muito próximos. Como exemplo, podemos citar a delicada questão das discriminações contra o pobres. Por outro lado, encontramos defesas veementes da abolição de qualquer discriminação baseada no patrimônio, como a afirmação do Justice Jackson em Edwards v. California[7]:

"Deveríamos dizer agora, e em termos precisos, que o mero status econômico de um homem, sem mais, não pode ser usado pelo Estado para testar, qualificar ou limitar os seus direitos enquanto cidadão dos Estados Unidos. [...] O mero estado de não ter fundos é um fato neutro - constitucionalmente, trata-se de um fato irrelevante, como a raça, o credo ou a cor."[8]

Em sentido contrário, podemos citar o posicionamento do Justice Harlan em Boddie v. Connecticut[9], onde se discute a possibilidade de cobrança de taxas judiciárias para o processo de divórcio. O posicionamento da Corte foi que:

"[D]ada a posição fundamental da relação matrimonial na hierarquia de valores de nossa sociedade e a concomitante monopolização pelo Estado dos meios para dissolver legalmente essa relação, o devido processo proíbe um estado de negar acesso o às cortes para indivíduos que buscam a dissolução de seus casamentos, apenas porque eles não têm como pagar."[10]

Nesse caso, a Corte tanto poderia ter optado por afirmar que as pessoas mais pobres tinham a sua liberdade limitada sem o devido processo legal quanto que os sacrifícios impostos aos mais pobres violavam a equal protection clause. Entretanto, Justice Harlan sempre preferiu extrair a proteção constitucional aos pobres do devido processo. O problema que aponta na utilização da equal protection é que não há um princípio objetivo que possibilite distingir o acesso à justiça, a universidades públicas ou a uma mera licença para pesca. Com isso, se a Corte admite que discriminações contra a classe dos pobres é vedada pela equal protection, haveria riscos de que as suas decisões fossem inconsistentes. A utilização do devido processo, por outro lado, seria mais adequada para a avaliação dos problemas particulares de cada caso - o que permitiria manter a distribuição geral de renda intacta, corrigindo apenas as injustiças mais severas. A argumentação de Harlan é baseada em argumentos estratégicos, promovendo uma fundamentação externa, mas sem nada contribuir para uma fundamentação interna (dogmática). Trata-se de uma escolha jurídica fundamental, que justamente por isso, é fundada em valores meta-jurídicos - valores extremamente importantes para o Direito, mas que não se deixam circunscrever por uma argumentação dogmática.

Além disso, podemos identificar exemplos em que não há problemas de preconceito. Em Morey v. Doud[11], por exemplo, a Corte declarou inconstitucional uma lei que estabelecia tratamento diferenciado para a American Express Company, sob o argumento de que era irracional a concessão de privilégios para uma empresa particular e não para uma categoria genérica. Quando a Corte reconheceu que o meio empregado era irracional, poderia ter enquadrado o caso tanto no devido processo como na equal protection - visto que ambos encerram um controle de razoabilidade.

Por fim, temos um exemplo em que fica clara a íntima relação entre due process e equal protection. O caso mais célebre da aplicação da regra de isonomia foi Brown v. Board of Education, que marcou o fim da tolerância estatal frente a discriminações contra os negros, com a declaração da inconstitucionalidade da manutenção pelo Estado de escolas diferentes para brancos e negros. Todavia, a equal protection ingressou na Constituição por meio da 14a Emenda, que cria obrigações apenas para os estados - e não para a federação. Criou-se, assim, uma grande dificuldade dogmática: como tratar o caso do Distrito de Columbia - o correspondente norte-americano do nosso Distrito Federal - onde a jurisdição é federal? Convém lembrar que, no julgamento de Brown v. Board of Education, a Corte absteve-se de examinar o problema sob o enfoque do due process of law. Mas, em Bolling v. Sharpe[12], que tratou do caso do Distrito de Columbia, como não se podia exigir dos Estados Unidos a observância da equal protection, a Corte optou pela seguinte justificativa:

"Os conceitos de equal protection e de due process, ambos fundados no ideal americano de justiça [fairness], não são mutuamente excludentes. A equal protection of laws é uma salvaguarda mais explícita contra injustiças proibidas [prohibited unfairness], e, por isso, não sustentamos que ambos sejam termos sempre intercambiáveis. Mas, como esta Corte já reconheceu, uma discriminação pode ser tão injustificável ao ponto de violar o devido processo. Classificações baseadas apenas na raça devem ser avaliadas com particular atenção, pois elas são contrárias às nossas tradições e, por isso, constitucionalmente suspeitas."[13]

Com base nesse argumento, a Corte deixou claro que a segregação nas escolas era inconstitucional tanto com base na equal protection como no due processo of law. Segundo Lawrence Tribe, esse não foi um caso isolado:

"A cláusula do devido processo produz normas de igual tratamento indistinguíveis daquelas extraídas da cláusula da equal protection. Embora a maioria deste capítulo assente-se em termos da cláusula da equal protection da 14a Emenda, convém ressaltar que nenhuma cláusula ou disposição individual é a fonte exclusiva da doutrina nessa área e que princípios de igual tratamento emergiram de modos bastante diferentes, independentemente de frases específicas da Constituição."[14]

Com tudo isso, não queremos demonstrar que a equal protection pode ser reduzida ao due process - o que seria claramente falso. Mesmo que construíssemos um quadro teórico em que tratássemos a equal protection como um caso especial de due process, tratar-se-ia apenas de uma proposição teórica em desacordo com os fatos e a jurisprudência. Mas deixemos para discutir esse ponto após uma ligeira exposição da teoria alemã da proporcionalidade.



[1] Pritchett, American Constitutional Law, p. 359.

[2] 347 U.S. 497 (1954).

[3] Gunther, Constitutional Law, p. 632.

[4] 294 U.S. 587 (1935).

[5] Cushman, Cases in Constitutional Law, p. 774.

[6] Mason, American Constitutional Law, p. 465.

[7] 314 U.S. 160 (1941)

[9] 400 U.S. 374 (1971).

[10] Gunther, Constitutional Law, p. 632.

[11] 354 U.S. 457 (1957).

[12] 347 U.S. 497 (1954).

[13] Bolling v. Sharpe, 347 U.S 497 (1954). Gunther, Constitutional Law, p. 677.

[14] Tribe, American Constitutional Law, p. 1437.

Página anterior Próxima página
Capítulo 37 de 56
Sumário
Arquivos
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.