O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

Capítulo III - O princípio da proporcionalidade no Tribunal Constitucional Federal alemão

Alexandre Araújo Costa

Descreveremos, neste ponto, o instituto que a Jurisprudência alemã chama de princípio da proporcionalidade [Verhältnismässigkeit] ou princípio da proibição do excesso [Übermassverbot][1]. No capítulo anterior, vimos que o due process of law é um controle que se processa em duas frentes: controle da legitimidade das finalidades eleitas pelos agentes do Estado e controle de adequação racional entre os meios instituídos pela norma e aqueles objetivos de interesse público. Vimos também que isso acontece, em grande parte, porque o devido processo é a ponte que possibilita submeter os governos estaduais às imposições do Bill of Rights[2]. Na Alemanha, assim como no Brasil, o controle de legitimidade é feito de maneira direta, por meio de um cotejo imediato das finalidades do ato estatal frente aos princípios constitucionais. Quando as conseqüências jurídicas desse ato aparentemente violam um princípio fundamental da constituição, identificamos uma colisão de direitos - que não pode ser resolvida pela mera exclusão de um dos pólos, mas exige uma ponderação dos interesses em jogo.

Para explicar essa situação é bastante adequado o conceito de direito prima facie. Os direitos são prima facie, e não definitivos, na medida em que a sua definição depende da ponderação subjetiva face a determinadas circunstâncias. O domínio normativo de um direito é sempre potencial, sendo necessário avaliar algumas circunstâncias concretas para que se delimite o seu domínio atual[3]. Assim, quando existe um conflito entre direitos ou princípios, é necessária uma ponderação de valores, observadas as circunstâncias do caso concreto, para avaliar a razoabilidade das diversas possibilidades de interação entre esses. Sobre as dificuldades inerentes a essa operação, afirmou Canotilho:

"Como se deduz das considerações do texto, as normas dos direitos fundamentais são entendidas como exigências ou imperativos de optimização que devem ser realizadas, na melhor medida possível, de acordo com o contexto jurídico e respectiva situação fáctica. Não existe, porém, um padrão ou critério de soluções de conflitos de direitos válido em termos gerais e abstractos. A "ponderação" e/ou harmonização no caso concreto é, apesar da perigosa vizinhança de posições decisionistas (F. Müller), uma necessidade ineliminável. Isto não invalida a utilidade de critérios metódicos abstractos que orientem, precisamente, a tarefa da ponderação e/ou harmonização concretas: "princípio da concordância prática"(Hesse); "ideia do melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes"(Lerche)."[4]

A necessidade de resolver colisões de direitos não é nova, tampouco a idéia de que a solução adequada a esses conflitos deve ser proporcional - no sentido de que a solução justa deve respeitar o peso que deve ser reconhecido a cada princípio em um caso concreto. A concepção de que existe uma íntima relação entre justiça e proporcionalidade remonta, ao menos, à antigüidade grega e encontra uma expressão clara na Ética a Nicômacos de Aristóteles, quando ele afirma sobre a justiça em sentido estrito: "o justo, nesta acepção, é portanto o proporcional, e o injusto é o que viola a proporcionalidade"[5]. Nesse campo, o que há de novo é a tentativa de estabelecer critérios de avaliação que orientem o juiz na dificílima tarefa de identificar, no caso concreto, o que é proporcional ou desproporcional. Chega a ser trivial a afirmação de que proporcional é a decisão que respeite ao máximo os valores em jogo e que busque equilibrá-los da melhor forma possível. A grande dificuldade não está na descrição teórica do problema, mas na elaboração de uma metodologia adequada para a sua aplicação prática: e é esse o papel que o princípio da proporcionalidade busca desempenhar. Na elaboração desse instituto, uma função muito importante foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, na medida em que tal princípio foi construído paulatinamente pela jurisprudência desta Corte e foi nela que se consolidou a sua conformação atual.

Embora o objeto mais característico do princípio da proporcionalidade sejam as leis restritivas de direito, esse modelo não se aplica apenas a elas. Trata-se de uma teoria cuja grande virtude é oferecer um procedimento razoavelmente objetivo e controlável para orientar a busca da justa medida quando há uma colisão de princípios, direitos ou interesses - as quais não podem ser resolvidas pela mera exclusão de um dos pólos. Segundo Canas, "o princípio da proporcionalidade é utilizado para resolver colisões de direitos subjectivos fundamentais e interesses públicos constitucionalmente previstos"[6].



[1] Ressalvando desde logo que o conceito germânico não pode ser simplesmente estendido ao Direito brasileiro. O que o nosso Supremo Tribunal Federal chama de princípio da proporcionalidade pode ser muito diverso do conceito atribuído a esse termo pelo Tribunal Constitucional Federal alemão.

[2] Embora, com o tempo, o due process of law tenha adquirido um conteúdo específico - e não apenas essa função instrumental de servir como ponte entre as garantias da constituição federal e os estados.

[3] Canotilho, Direito Constitucional., p. 1139.

[4] Canotilho, Direito Constitucional., p. 1141.

[5] Aristóteles, Ética a Nicômacos, 1131b.

[6] Canas, O princípio da proibição do excesso na Constituição, p. 335.

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