O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

A - Definição do princípio da proporcionalidade

Alexandre Araújo Costa

O princípio da proporcionalidade[1], na sua forma atual, é normalmente descrito pela doutrina alemã como um conjunto de três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Com base em Pieroth e Schlink[2], Gilmar Ferreira Mendes assim descreve o princípio da proporcionalidade:

"A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.

Essa nova orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito).

O pressuposto da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado."[3]

Nesse trecho, mostra-se claramente a distinção entre o controle de legalidade (definição do quadro dentro do qual um ato discricionário, no caso uma restrição a direitos, pode ser válido) e o controle de legitimidade, que tem a ver com a legitimidade das escolhas valorativa dos agentes estatais. É essa mesma diferença que Gilmar Mendes opera com base nos conceitos de princípio da reserva legal e princípio da reserva legal proporcional - não basta definir um campo dentro do qual o agente pode exercer sua discricionariedade, mas é também necessário oferecer critérios para a avaliação da própria decisão discricionária.

Na doutrina alemã, três foram os critérios que se consolidaram: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A terminologia utilizada para se referir a esses elementos que compõem o princípio da proporcionalidade é variável. No trecho acima, Gilmar Mendes chama esses critérios de pressupostos ou requisitos. Como veremos a seguir, Alexy os chamará de máximas. Já Canotilho se refere a eles como subprincípios constitutivos. Embora sejam diversas as terminologias, há um consenso entre esses autores em admitir que o princípio da proporcionalidade é formado pela combinação dos três elementos citados. Analisemos, pois, cada um deles em particular.



[1] Que é chamado por alguns autores de princípio da proibição do excesso.

[2] Pieroth e Schlink. Staatsrecht II - Grundrechte. Heidelberg, 1988, pp. 70-74.

[3] Mendes, A Proporcionalidade na Jurisprudência do STF, p. 475.

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