O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

a) Adequação

Alexandre Araújo Costa

O primeiro subprincípio estabelece a exigência da conformidade ou adequação entre meios e fins, segundo a qual o ato deve ser apropriado para a realização das finalidades a ele subjacentes. Como exemplo para ilustrar esse elemento, podemos citar o célebre Caso das Farmácias, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal em 1958[1]. Tratava-se de uma lei da Bavária que restringia o número de farmácias em uma comunidade, condicionando a concessão de licenças para a abertura de novas farmácias à demonstração de que elas seriam comercialmente viáveis e que não causariam problemas econômicos para os competidores da região. Essa lei foi invocada em 1955, para impedir que um farmacêutico recentemente imigrado da Alemanha Oriental pudesse estabelecer seu negócio. Tendo o seu pedido de licença negado pela administração local, o farmacêutico dirigiu ao BVerfG uma reclamação constitucional[2], argüindo a inconstitucionalidade da lei em que ela se baseava, pois ela feria o direito constitucional de livre iniciativa.[3] No acórdão que decidiu o caso, o Tribunal afirmou:

"A escolha de uma profissão é um ato de autodeterminação, do livre arbítrio de um indivíduo; ela deve ser protegida tanto quanto possível contra a intervenção estatal. Todavia, na prática de uma profissão, o indivíduo afeta imediatamente a vida da sociedade; esse aspecto da sua atividade é sujeito à regulação no interesse de terceiros e da sociedade. Por isso, o legislativo é competente para regular tanto a escolha de uma profissão quanto a sua prática. Quanto mais o poder de regulamentar é dirigido à escolha da profissão, mais estreitos são os seus limites; quanto mais ele é dirigido à prática da profissão, mais amplos esses limites [...]

Os princípios gerais que governam a regulação de atividades profissionais podem ser assim resumidos: a prática de uma profissão pode ser restringida por regulações razoáveis, estabelecidas tendo em consideração o bem comum. No entanto, a liberdade de escolha de uma profissão somente pode sofrer restrições quando houver um interesse público que o exija; isso é: se, após uma deliberação cuidadosa, o legislativo conclui que um interesse público deve ser protegido, então ele pode impor restrições voltadas a proteger esse interesse - mas apenas na medida em que a proteção não pode ser alcançada por uma menor restrição na liberdade de escolha. Caso seja inevitável a interferência estatal na liberdade de escolha da atividade profissional, os legisladores precisam empregar os meios reguladores menos restritivos para os direitos fundamentais. [...]

Uma escala graduada de possíveis restrições governa a autoridade do legislativo para regular a atividade de escolha de uma profissão.

Os legisladores têm maior liberdade quando regulam a prática de uma profissão. Ao regular essa prática, eles podem, de forma ampla, tomar em consideração cálculos de utilidade. Legisladores podem impor limitações ao direito de praticar uma profissão para prevenir prejuízos e perigos para o público em geral; eles também podem fazê-lo para promover uma ocupação com vistas a atingir um melhor desempenho na sociedade. Nesse ponto, a Constituição protege o indivíduo apenas contra limitações excessivamente onerosas e irrazoáveis. Fora essas exceções, as restrições à livre iniciativa não afetam demasiadamente o cidadão, desde que ele já tenha uma profissão e [a regulamentação legal] não viole o direito ao seu exercício.

Por outro lado, se se condiciona o direito a optar por uma profissão ao preenchimento de alguns requisitos, limitando assim a escolha da ocupação, as regulações para o bem comum são legítimas apenas quando são absolutamente necessárias para proteger interesses particularmente importantes da comunidade. Mas a validade de tais requisitos depende do fato da legislação tratar ou não de condições subjetivas, tais como formação acadêmica e treinamento, ou de condições objetivas irrelevantes para a qualificação pessoal do indivíduo e sobre as quais ninguém tem qualquer controle.

A regulação de condições subjetivas é um exercício legítimo da autoridade legislativa. Apenas os candidatos que possuem as qualificações necessárias, determinadas de acordo com critérios formais preestabelecidos, serão admitidos em um ofício ou profissão. Muitas ocupações exigem conhecimento e habilidades que somente podem ser adquiridos mediante ensino teórico e prático. Sem essa preparação, a prática dessas profissões seria impossível ou deficiente, e talvez mesmo perigosa para o público em geral [...] Então, nesses casos, as limitações impostas sobre a liberdade de escolha são necessárias para salvaguardar o público contra certos riscos e perigos. Tais limitações são razoáveis porque os candidatos para as várias profissões sabem com antecedência se eles têm ou não as qualificações necessárias. O princípio da proporcionalidade aplica-se a esses casos; qualquer exigência estabelecida precisa ter uma relação razoável com o fim perseguido [p.e., a prática segura e ordenada de uma profissão].

No entanto, a situação é diferente quando o estado estabelece condições objetivas para a admissão. Nesse caso o problema simplesmente não está nas mãos do indivíduo. Tais restrições contradizem o espírito e finalidade do direito fundamental porque mesmo aquelas pessoas que satisfazem os critérios [subjetivos] estabelecidos pelo Estado podem, mesmo assim, ser impedidas de exercer a profissão. [...]

A saúde pública é sem dúvida um interesse importante da comunidade, cuja proteção pode justificar limites à liberdade individual. Adicionalmente, não há dúvida de que uma oferta ordenada de medicamentos é crucial para a proteção da saúde pública. "Ordenada", nesse contexto, significa que os medicamentos necessários estarão disponíveis ao público e que sua distribuição será também controlada. Podemos presumir que os legisladores da Bavária tinham esses objetivos em mente, mas nas entrelinhas da legislação nós podemos também discernir as finalidades políticas dos farmacêuticos na defesa de seus próprios interesses [...].

A questão decisiva perante a Corte é se a ausência dessa restrição sobre o estabelecimento de farmácias provavelmente causaria uma desordem na oferta de medicamentos de modo a causar perigo à saúde pública. Nós não estamos convencidos que esse perigo é provável."[4] [grifos nossos]

Percebe-se, dessa forma, que a lei que restringia a possibilidade de estabelecimento de novas farmácias foi considerada inconstitucional porque a restrição que ela impunha no direito fundamental da livre iniciativa não era adequada à garantia do interesse público ligado ao caso - a defesa da saúde pública.



[1] 7 BVerfGE 377 (1958). Utilizaremos aqui o modelo norte-americano de citação de jurisprudência, no qual o algarismo que antecede a abreviação do título da revista representa o número da publicação, o que o sucede indica a página em que pode ser encontrada a decisão e o número entre parênteses indica o ano em que ocorreu o julgamento. BVerfGE é a abreviatura de Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Acórdãos do Tribunal Constitucional Federal], que é o título da revista que publica as decisões do Tribunal. No caso acima, trata-se de um julgamento de 1958, publicado no número 7, página 377.

[2] A reclamação constitucional [Verfassungsbeschwerde] é um instrumento processual por meio do qual qualquer cidadão pode impugnar, perante o BverfG, atos praticados por autoridades publicas que caracterizem violação a direitos fundamentais, desde que não haja outra via processual possível para esse fim. [http://www.jura.uni-sb.de/english/Publications/bverfg.html]

[3] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 274.

[4] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., pp. 275-278.

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