O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

b) Necessidade

Alexandre Araújo Costa

O segundo subprincípio é o da exigibilidade ou necessidade, que traduz o direito do cidadão à menor restrição possível ao seu direito. Esse critério foi primeiramente distinguido pelo BVerfG no Caso das Farmácias, já tratado no ponto anterior, quando se afirmou que, "se, após uma deliberação cuidadosa, o legislador determina que o interesse comum precisa ser preservado, então ele pode impor restrições com o objetivo de protegê-lo - mas apenas na medida em que a proteção não possa ser conseguida por meio de uma redução mais leve à liberdade de escolha."[1]. E, logo em seguida, o Tribunal afirma que "as regulações para o bem comum são legítimas apenas quando são absolutamente necessárias para proteger interesses da comunidade que sejam particularmente importantes."[2]

Como exemplo da sua aplicação podemos citar o Caso dos Confeitos de Chocolate[3] [Chocolate Candy Case], no qual se discute a constitucionalidade da lei que proibiu a fabricação de doces que podiam ser confundidos com confeitos chocolate. O objetivo da lei era evitar que os consumidores se enganassem pela aparência ou pela embalagem e comprassem um produto diverso do que eles desejavam. Essa lei foi invocada com sucesso contra um produtor que fazia doces de flocos de arroz cobertos com chocolate.[4] O Tribunal resolveu o caso utilizando os seguintes argumentos:

"Leis como a envolvida aqui são elaboradas para proteger o consumidor de confusão quando da compra de comida e de ameaças à sua saúde. [...] A seção 14 (2) da Lei dos Produtos de Chocolate foi criada para proteger o consumidor de decepções. Essa proteção foi constituída, sem dúvida, no interesse público e justifica a restrição de práticas de comércio.

Para realizar esse objetivo, o legislativo não apenas exigiu um rótulo adequado, mas proibiu a venda do produto. Proibir, no entanto, é um dos mais drásticos meios imagináveis para proteger o consumidor de confusões e práticas comerciais enganadoras. O regulador pode prevenir essas ameaças ao interesse público de forma eficaz e eficiente pela simples exigência de um rótulo adequado.

No caso em exame, não há justificativa aceitável para impor uma restrição mais ampla do que seria necessário para proteger o consumidor de falsos rótulos. Então, a regulação deveria tomar apenas as medidas necessárias para a proteção do consumidor. Para alcançar esse fim, seria suficiente exigir uma rotulagem adequada."[5]

Percebemos que, nesse caso, o BVerfG declarou a inconstitucionalidade da disposição impugnada a partir do seguinte raciocínio: se era claramente possível que as finalidades da norma fossem alcançadas por um meio menos gravoso, o legislador não tem a possibilidade de escolher um que implique maior restrição à liberdade dos cidadãos. Podemos, então, descrever o critério da necessidade como a exigência de que, entre as diversas soluções possíveis - de acordo com o critério da adequação - o Estado tem o dever de escolher aquela que traga menor desvantagem para os titulares dos direitos atingidos. Como bem observa Canotilho, esse princípio normalmente não coloca em questão a necessidade de se adotar alguma medida para a efetivação do interesse público (necessidade absoluta), mas a necessidade relativa, ou seja, se era possível adotar outro meio eficaz embora menos gravoso. A diferença entre os critérios de adequação e necessidade foi bem definida pelo BVerfG quando, em um caso sobre armazenagem de petróleo julgado em 1971, afirmou que:

"O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficiente, mas que não limitasse ou limitasse de maneira menos sensível o direito fundamental."[6]



[1] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 276.

[2] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 276.

[3] 53 BVerfGE 135 (1980)

[4] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 279.

[5] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 280.

[6] 30 BVerfGE 292 (1971) apud Ress, George. Der Grundstaz des Verhältnismässigkeit in europäischen Rechts-Ordnungen. Heidelberg, 1985, p. 13. Citado por Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 372.

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