O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

c) Proporcionalidade em sentido estrito

Alexandre Araújo Costa

O terceiro subprincípio é o da justa medida ou da proporcionalidade em sentido estrito. Como exemplo da utilização jurisprudencial desse critério, podemos citar o Caso Lebach[1]. Lebach participou de um assalto a um quartel das forças armadas alemãs, no qual vários dos soldados que estavam de guarda foram mortos ou feridos. Por esse crime, ele foi condenado a 6 anos de prisão, em um julgamento que atraiu bastante a opinião pública. Alguns anos depois, às vésperas da sua liberação, uma rede de televisão planejou gravar um documentário baseado no crime. O programa usaria a fotografia de Lebach, seu nome e faria referência a sua tendências homossexuais. Sabendo disso, Lebach tentou impedir judicialmente a transmissão do programa, mas a decisão do Tribunal de Apelação de Koblenz não lhe foi favorável. Recorreu, então, ao Tribunal Constitucional Federal que resolveu a questão utilizando os seguintes argumentos:

"[Um] programa de televisão sobre a origem, execução e investigação de um crime que menciona o nome de um criminoso e contém uma representação de suas feições necessariamente toca a área dos seus direitos fundamentais garantidos pelo artigo 2 (1) em conjunção com o artigo 1 (1) da Lei Fundamental[1]. Os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade humana asseguram para qualquer pessoa uma esfera autônoma para o desenvolvimento de sua vida privada e proteção da sua individualidade. Isso inclui o direito a permanecer sozinho, de preservar sua individualidade dentro dessa esfera e de excluir a intrusão e a inspeção de outros. Isso também engloba o direito sobre a própria figura e opiniões, especialmente o direito de decidir o que fazer com retratos seus. Em princípio, todos têm o direito de determinar até que ponto outros podem tornar públicos certos incidentes ou toda a história de sua vida. [...]

Na resolução do conflito [entre a liberdade de imprensa e o direito de personalidade], deve-se lembrar que [...] ambas as previsões constitucionais são aspectos essenciais da livre ordem democrática da Lei Fundamental, nenhum pode pretender precedência em princípio. [...] Em caso de conflito, deve-se harmonizar os valores constitucionais, se possível; se isso não puder ser feito, deve-se determinar qual interesse cederá frente ao outro, à luz da natureza do caso e suas circunstâncias especiais. E ao fazê-lo, devem-se considerar ambos os valores constitucionais na sua relação com a dignidade humana, enquanto núcleo do sistema de valores da Constituição. Conseqüentemente, a liberdade de imprensa pode ter o efeito de restringir as pretensões baseadas no direito de personalidade; no entanto, qualquer dano à “personalidade” resultante de uma transmissão pública não pode ser desproporcional à significação da publicação para a livre comunicação. [...] Deve-se considerar até que ponto o legítimo interesse a que serve a transmissão pode ser satisfeito sem uma invasão na esfera íntima de outras pessoas. [...]

Na harmonização de interesses [...] o interesse público em receber informações geralmente prevalece quando crimes atuais estão sendo noticiados. Se alguém quebra a paz ao atacar e ferir outros cidadãos ou os interesses públicos legalmente protegidos, ele não deve apenas sofrer a punição criminal estabelecida em lei; ele também precisa aceitar, por uma questão de princípio, que em uma comunidade que adere ao princípio de liberdade de comunicação, o público tem interesse em receber informações, através dos canais normais, sobre um ato criminoso que ele próprio tenha causado.

No entanto, o interesse em receber informações não é absoluto. A importância central do direito de personalidade exige não apenas a proteção da íntima e inviolável esfera pessoal [do acusado], mas também uma estrita observância do princípio da proporcionalidade. A invasão da esfera pessoal é limitada pela necessidade de satisfazer adequadamente o interesse público de receber informações, enquanto o mal infligido ao acusado deve ser proporcional à gravidade da ofensa ou à sua importância para o público. Conseqüentemente, não é sempre permitido revelar o nome, publicar uma foto ou usar algum meio de identificar o autor [da ofensa]. [...]

De qualquer forma, um programa de televisão sobre um grave crime que não é mais justificado pelo interesse do público em receber informação sobre eventos correntes pode não ser retransmitido se ele coloca em perigo a reabilitação social do criminoso. O interesse vital do criminoso a ser reintegrado à sociedade e o interesse da comunidade em reconduzi-lo a sua posição social original devem geralmente ter precedência frente ao interesse público em uma discussão posterior sobre o crime."[2] [grifos nossos]

Se já é complexa a aplicação desse critério a atos que, prima facie, violam direitos fundamentais, a sua aplicação a atos normativos apresenta ainda mais dificuldades. Vejamos, por exemplo, o julgamento do Caso das Universidades, no qual se discutiu a possibilidade da participação de estudantes e funcionários na composição dos órgãos colegiados das universidades. Na Baixa Saxônia, uma lei estadual estabeleceu que o conselho universitário das grandes instituições seria composto por 24 professores titulares, 24 professores assistentes, 24 estudantes e 16 funcionários administrativos e que os outros órgãos colegiados teriam composição semelhante. Quase 400 professores titulares, além da associação de reitores, ofereceram reclamações constitucionais à Corte, sustentando que essas regras violavam a liberdade de pesquisa e ensino garantida pelo artigo 5, (3) da Lei Fundamental[3] e que a inclusão de pessoal não qualificado ameaçava a qualidade da educação. O BVerfG assim se posicionou:

"O direito, previsto no artigo 5 (3), ao livre engajamento à atividade docente é um direito que o Estado deve respeitar. [...] As pessoas ligadas a ciência, pesquisa e ensino [...] gozam de um direito defensivo contra toda intervenção estatal quanto à descoberta e disseminação de conhecimento. [...]

Os direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental também incorporam uma ordem objetiva de valores. [...] O Artigo 5 (3) contém uma decisão valorativa desse tipo. Sua principal função é garantir a livre atividade acadêmica tanto pelo interesse da realização pessoal do indivíduo [pesquisador ou professor] como para o benefício de toda a sociedade. [...] Conseqüentemente, o Estado, enquanto uma nação civilizada, é obrigado a defender um sistema de livre investigação acadêmica e a estabelecer um quadro institucional no qual tais pesquisas possam ser [livremente] desenvolvidas. [...]

Isso não significa, contudo, que a liberdade acadêmica somente pode ser atingida em universidades alemãs de natureza tradicional nem que a Constituição determina o modo como a atividade acadêmica deve ser organizada dentro das universidades. O legislador tem a discricionariedade, dentro de certos limites, para organizar as universidades em conformidade com a atual realidade social e tecnológica. [...]

Então, no campo da organização da universidade, o legislador goza de considerável liberdade para definir a política universitária. No entanto, essa discricionariedade é limitada pelo direito de liberdade assegurado pelo artigo 5 (3) e pelo julgamento de valor nele contido. [...]

Permitir que todos os membros da universidade participem não conduz necessariamente a procedimentos ou políticas que se opõem à liberdade de pesquisa e ensino. Um tal sistema pode servir como instrumento [adequado] para a resolução dos conflitos entre os grupos [que compõem] uma universidade e também como um meio para mobilizar os conhecimentos dos grupos individuais para o fim de alcançar melhores decisões na administração da universidade. Se esse sistema é ou não a forma mais útil de organização universitária não é uma questão que o Tribunal Constitucional Federal tem competência para decidir.

O direito dos assistentes acadêmicos a ter voz nos assuntos universitários não precisa de justificação mais aprofundada; eles também são titulares do direito assegurado pelo artigo 5 (3) com referência às suas atividades de pesquisa enquanto professores universitários. Não é necessário decidir aqui se a participação dos estudantes na autogestão acadêmica é constitucionalmente garantida. Contudo, não há qualquer objeção constitucional ao fato de eles terem voz na administração acadêmica, na medida em que participam na pesquisa e no ensino. Mesmo que apenas uma pequena percentagem dos estudantes tenha participação ativa no processo de pesquisa, [o simples fato de] estudar em uma universidade deve ser entendido, em si mesmo, como uma espécie de participação. [...]

Também não é contrária à liberdade acadêmica constitucionalmente garantida o envolvimento de pessoal não-acadêmico na administração. [...] Esse grupo contém especialistas cuja experiência prática pode ser particularmente benéfica na área administrativa das universidades. A atividade acadêmica cada vez mais depende desses especialistas. Eles criam as condições técnicas e administrativas que fazem possível o ensino e a pesquisa e devem ter uma responsabilidade correspondente [a essas atividades]. [...]

Os professores universitários, contudo, gozam de uma posição especial na pesquisa e no ensino. [...] Em virtude de seu ofício e comprometimento, eles têm uma responsabilidade particularmente pesada para o devido funcionamento e para o caráter acadêmico da universidade. [...] Em vista da atual estrutura da universidade, eles ocupam uma posição chave na vida acadêmica. [...]

O Estado é obrigado a ter em mente essa posição especial quando determina a organização da administração acadêmica. [...] Exige-se, então, do legislador, que confira ao professorado [um grau de autoridade e responsabilidade necessário] para cumprir sua missão acadêmica à luz da sua função na universidade. Deve-se garantir um modelo organizacional que não permita [...] que outros grupos impeçam ou interfiram na livre atividade acadêmica. [...]

A partir dessas considerações, não se pode concluir que os representantes dos professores universitários tenham direito a uma “clara maioria” nos órgãos de administração da universidade. Em vista das considerações constitucionais mencionadas, não há justificação para essa limitação à liberdade de criação do legislador. [...] Professores, estudantes e pessoal administrativo têm direito a uma representação na administração universitária proporcional à importância de seus papéis na universidade [...]

[Ensino] No que toca ao ensino, não são apenas os professores titulares que exercem funções essenciais, mas também os assistentes de pesquisa. É certo que sua participação na execução das tarefas em uma moderna universidade de massa não é a mesma avaliada em nível de divisões, departamentos ou seções, mas sua parte é quantitativamente significante e qualitativamente importante. Ao se lidar com decisões que afetam o ensino, eles possuem o tipo de conhecimento factual e interesse que prontamente justifica seus direitos à codeterminação.

Problemas de ensino também afetam os interesses dos estudantes. Além disso, normalmente decisões apropriadas somente podem ser alcançadas se as experiência e os argumentos tanto dos professores como dos estudantes são levados em consideração. Não há, pois, objeções constitucionais à participação de representantes dos estudantes na decisão de tais problemas.

No entanto, a participação irrestrita de pessoal administrativo alheio à pesquisa e ao ensino, em decisões pertinentes ao ensino, não pode ser justificada por qualquer das considerações mencionadas. (p.e., qualificações, funções, responsabilidades e envolvimento).

O legislador pode garantir, dentro desse quadro, que os professores universitários retenham o grau de influência correspondente à sua posição na área de ensino.

[Pesquisa] Deve-se empregar critérios mais estritos ao determinar a amplitude da participação dos vários grupos no tocante aos assuntos diretamente ligados à pesquisa. Decisões sobre pesquisa pressupõem a habilidade de avaliar o presente status da pesquisa em um determinado campo e a urgência de um projeto de pesquisa individual à luz das necessidades sociais, bem como entender claramente as possibilidades técnicas, financeiras e relativas a pessoal de cada área de pesquisa. A responsabilidade ligada a tal decisão torna-se particularmente clara quando grandes quantidades de dinheiro são necessários para dispendiosas instalações exigidas pela pesquisa moderna, ou quando as instalações de pesquisa são criadas ou expandidas. Aos assistentes de pesquisa não se pode negar o direito de cooperar com os especialistas na tomada dessas decisões. Como regra, a grande maioria do pessoal não ligado à pesquisa não possui essas qualificações. Também a maioria dos estudantes não possui as qualificações necessárias para a participação nas decisões referentes a pesquisa. Todavia, com base no seu nível de educação e qualificações, não se pode negar o fato de que os estudantes podem contribuir até certo ponto para essas decisões. Em vista dessas circunstâncias, não há objeções constitucionais à permissão de que os estudantes tenham alguma participação, particularmente porque decisões que afetam a pesquisa podem ter eventuais efeitos no ensino. Entretanto, o julgamento de valor do artigo 5 (3), em conjunção com o artigo 3 (1) da Lei fundamental exige que os professores universitários mantenham o privilégio de terem uma influência decisiva nas decisões diretamente relacionadas à pesquisa. Por causa das suas qualificações, funções e responsabilidades, os professores universitários precisam prevalecer contra todos os outros grupos nessa área especial."[4] [grifos nossos]

Mesmo que se trate de uma decisão bastante extensa, julgamos conveniente essa transcrição de boa parte do acórdão por dois motivos. Em primeiro lugar, a decisão transcrita é um bom exemplo do estilo argumentativo do BVerfG. Trata-se de um discurso dogmático, em que a preocupação maior não está em convencer os interlocutores — ou seja, a sociedade — dos méritos da decisão tomada, mas simplesmente em expor a opinião da Corte sobre o assunto. Embora sejam explicitadas as escolhas valorativas do Tribunal, não há uma argumentação desenvolvida no sentido de persuadir o interlocutor de que essas opções são adequadas. Transparece, desse modo, que a validade dessas opções deriva mais da autoridade do BVerfG que da consistência e aceitabilidade social dos argumentos utilizados.

Além disso, trata-se de um exemplo bastante interessante de ativismo judicial. No presente caso, a partir de uma norma que simplesmente garantia a liberdade do ensino e da pesquisa científica (como uma das facetas da liberdade de expressão), a Corte concluiu que o valor da autoridade dos professores titulares tinha status constitucional e que o legislador precisava respeitar essa autoridade. Com base nessa postura — que é uma evidente expressão dos valores dos membros do Tribunal, ainda que se possa defender que tais valores também sejam compartilhados pela sociedade —, a Corte declarou inconstitucional uma lei que estabelecia uma composição razoavelmente paritária entre professores titulares, assistentes de pesquisas, estudantes e funcionários administrativos, por ser essa uma regra que não respeitaria a autoridade dos professores titulares na definição das políticas internas da universidade.

No início da sua argumentação, o Tribunal reconheceu que era adequada e necessária a participação de todos os seguimentos da universidade na administração da instituição. Passou, então, a enfrentar o problema da proporcionalidade em sentido estrito, que envolve ponderações sobre se os benefícios que provavelmente seriam obtidos com a medida merecem uma valoração tão grande que justifique arcar-se com as dificuldades que possivelmente adviriam da nova situação. Trata-se da exigência de uma justa medida entre as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.[5] A Corte concluiu que uma excessiva abertura no tocante à participação de professores adjuntos, estudantes e servidores nos conselhos universitários (meio), ao invés de aumentar a qualidade da instituição (fim presumido), acarretaria uma perda da autoridade dos professores titulares na determinação das políticas universitárias, o que provavelmente levaria a uma queda na qualidade do ensino e da pesquisa (resultado previsto). Assim, o nível de abertura que a Corte considerou constitucional significava, na prática, uma mera permissão para que todos os seguimentos universitários apresentassem seus argumentos, sem que o poder efetivo de tomar as decisões saísse das mãos dos professores titulares ¾ postura essa que indica um grande apego aos valores tradicionais da universidade alemã, em que todas as decisões eram tomadas por esses professores.

O Tribunal decidiu que, nos conselhos universitários ligados ao ensino, a constituição garantia aos professores titulares o direito a um mínimo de 50% dos votos. Já nos conselhos relacionados à pesquisa, a sua influência deveria ser decisiva, o que significa que esses professores teriam direito a uma participação substancialmente maior que 50%, para impedir que os outros grupos pudessem combinar suas forças em oposição à opinião dominante entre os professores titulares. E o mais impressionante é que, segundo o BVerfG, todas essas regras estão implícitas na simples garantia da liberdade de ensino e pesquisa. Embora tenha admitido que o modo tradicional de gestão universitária não era a única forma legítima de organização, o Tribunal terminou por concluir, na prática, que a Lei Fundamental impede uma ruptura desse modelo tradicional. Após uma extensa argumentação sobre a possibilidade de participação dos assistentes de pesquisa, estudantes e funcionários na gestão da universidade, a Corte conclui que essa participação somente é constitucional quando não coloca em risco hegemonia dos professores titulares. E, curiosamente, tomou essa decisão pouco após afirmar que não cabe ao Tribunal Constitucional Federal decidir qual o sistema mais útil de organização universitária.

Nesse caso, a Corte extrai de um comando extremamente geral uma regulamentação muito particular. Não se trata, pois, de uma mera operação dedutiva, mas de uma determinação, pelos julgadores, do sentido da Lei Fundamental. Devemos ressaltar que essa mediação entre o geral e o particular foi feita com base na referência a uma ordem objetiva de valores subjacente à Constituição: o BVerfG não entende a Lei Fundamental apenas como um conjunto de normas, mas considera possível extrair das normas escritas uma ordem hierárquica de valores à qual reconhece força normativa. Assim, um ato estatal pode ser inconstitucional tanto por violar as normas e princípios constitucionais como por violar os valores implícitos nessas normas — e que são identificados pela própria Corte[6].



[1] 35 BVerfGE 202 (1973)

[2] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 417.

[3] Artigo 5 (3): Arte e ciência, pesquisa e ensino são livres. A liberdade de ensino não dispensa da fidelidade à Constituição. [Lei Fundamental da República Federal da Alemanha

[4] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., pp. 437-442.

[5] Canotilho, Direito Constitucional, pp. 262-263 e 417.

[6] A discussão sobre essa ordem objetiva de valores será feita no ponto Capítulo III - B - 2. a)

Página anterior Próxima página
Capítulo 43 de 56
Sumário
Arquivos
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.