O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

2. Máxima ou princípio da proporcionalidade

Alexandre Araújo Costa

Robert Alexy critica a terminologia princípio da proporcionalidade, chamando atenção para o fato de que esse instituto não é um princípio propriamente dito, mas uma máxima (ou regra). A cultura jurídica alemã, assim como a brasileira, não utiliza o termo princípio de forma unívoca. É usual que chamemos de princípio qualquer norma desde que ela seja ou muito importante ou de aplicação muito geral — e Alexy critica duramente essa tendência a chamar de princípios todas as regras que tenham um alto grau de generalidade. Embora uma distinção precisa entre regras e princípios não faça parte do senso comum dos juristas, tem-se tornado cada vez mais aceita dentro da ciência do direito atual a necessidade de estabelecer um conceito técnico de princípio, sendo duas as teorias mais importantes sobre o tema na atual ciência jurídica: a concepção deontológica de Ronald Dworkin e a concepção axiológica de Robert Alexy.

Ambos concordam que normas devem ser divididas em duas categorias: as regras e os princípios. As primeiras são caracterizadas pelo fato de que não se admite que duas regras atribuam a um mesmo fato conseqüências incompatíveis. Assim, quando duas normas colidem, é necessário afastar a aplicabilidade de uma delas, o que normalmente se faz aplicando-se três critérios clássicos: hierarquia, anterioridade e especialidade — a regra superior derroga a inferior, a regra posterior derroga a anterior, a regra especial prevalece sobre a geral. Ambos concordam que os princípios operam de forma diferente das regras, mas identificam nessa especificidade características diversas. Segundo Dworkin, as regras diferem dos princípios porque somente estes possuem a dimensão do peso. Quando dois ou mais princípios atribuem conseqüências diversas a um mesmo fato, a sua prevalência dependerá do seu peso relativo no caso concreto[1]. Entretanto, isso não faz com que o princípio de menor peso perca sua validade nem sua aplicabilidade a outros casos. Quando o princípio da liberdade de expressão cede frente ao direito de privacidade, isso não significa uma negação da validade do primeiro princípio — apenas uma limitação das suas conseqüências em um caso concreto.

Alexy propõe uma concepção diversa: para ele, os princípios não são normas dotadas de peso, mas mandados de otimização de um determinado valor. Enquanto uma norma atribui uma conseqüência jurídica objetiva a uma determinada situação, um princípio exige que esse fato seja tratado juridicamente de maneira a garantir, da melhor forma possível, a adequação ao valor inscrito no princípio. Assim, os princípios da liberdade de expressão e da garantia da privacidade seriam equivalentes a mandados no sentido de que, havendo várias interpretações possíveis quanto à aplicação dos princípios, deveria ser adotada aquela que melhor garantisse a liberdade e a privacidade. E, havendo uma colisão entre ambos, nenhum deles deveria ser anulado em favor do outro, mas deveria ser escolhida a interpretação que desse a maior efetividade possível a ambos os valores ao mesmo tempo.

Na medida em que visualiza nos princípios um mandado de otimização de valores, a teoria de Alexy pode ser chamada de axiológica. Na medida em que atribui aos princípios características estritamente normativas, podemos caracterizar a teoria de Dworkin como deontológica. Não nos cumpre, neste trabalho, optar por uma dessas definições. O importante é caracterizar que o princípio da proporcionalidade não é uma norma com dimensão de peso nem um mandamento de otimização: ele é um conjunto de três critérios distintos que estabelecem requisitos objetivos de validade para os atos estatais. É por esse motivo que Alexy recusa o termo princípio da proporcionalidade e propõe o termo máxima de proporcionalidade.

Alexy sustenta essa posição afirmando que o instituto que a jurisprudência alemã chama de princípio da proporcionalidade não passa de uma regra complexa, constituída pela combinação de três regras menores. Em parte, cremos que ele tem razão. Os chamados subprincípios da adequação e da necessidade aparentemente não passam de regras: uma exigência é adequada ou não, é necessária ou não — não há possibilidade de gradação, relativizações ou ponderação. Parecem ser critérios razoavelmente objetivos e que possibilitam uma aplicação metodologicamente controlável, principalmente em virtude de ambos envolverem raciocínios de probabilidade em relação a conseqüências fáticas. Com isso, torna-se razoável a pretensão de que os interlocutores concordem com o resultado, apesar das suas diferenças ideológicas.

No Caso das Farmácias, a Corte afirmou que a limitação imposta à abertura de novas farmácias não teria efeitos danosos à saúde, na medida em que seria irrelevante a sua influência no sistema de distribuição dos medicamentos. Observe-se que, com essa decisão, o Tribunal afirmou que os prognósticos feitos pelo legislador eram equivocados e afirmou o seu próprio juízo de probabilidade sobre o futuro. Essa operação parece ser útil principalmente em dois casos. O primeiro é o do erro evidente nas previsões do legislador sobre as conseqüências da norma. O segundo poderia ser chamado de desvio de finalidade legislativa, em analogia ao Direito Administrativo. Quando um legislador cria uma norma com finalidades contrárias à constituição (como a reserva de mercado para os farmacêuticos de uma certa região), é comum que esse objetivo permaneça implícito e que outras razões sejam explicitadas (como a intervenção na esfera econômica para garantir que a livre concorrência não tenha resultados contrários ao interesse público). Como o objetivo expresso é plausível — embora não seja sincero —, torna-se muito difícil ao Judiciário encontrar argumentos dogmaticamente aceitáveis para declarar a inconstitucionalidade da norma. No entanto, ao afirmar que o legislador errou no seu juízo de probabilidade, abre-se à Corte uma saída mais simples: afirmar que não há uma relação adequada entre meios e fins (ainda que o objetivo levado em conta seja mera ficção). De qualquer forma, esse critério não avalia se os meios eleitos pelo legislador são os mais eficazes, mas apenas se eram idôneos para cumprir o seu objetivo. Trata-se, pois, de uma regra e não de um princípio, na medida em que a controvérsia limita-se à seguinte questão: os meios eleitos pelo legislador são adequados ou não para alcançar as finalidades subjacentes à lei? E as respostas possíveis são apenas sim e não.

O mesmo ocorre quanto ao critério da necessidade. Admitido que muito raramente se pode afirmar que há apenas um meio idôneo para a consecução de uma certa finalidade, a garantia do direito de liberdade dos cidadãos exige que o Estado opte pelo meio menos gravoso. Aparentemente, estamos diante de uma regra que estabelece: o Estado tem a obrigação de optar pelo meio menos gravoso. Trata-se de mais um critério bastante claro na teoria mas que apresenta dificuldades enormes na aplicação aos casos concretos. Se o Governo decide aumentar os juros para 60% ao ano, mas o Tribunal considera que um aumento para apenas 50% é suficiente, estaríamos frente a uma violação do critério da necessidade? E se o Tribunal considerasse que o aumento dos juros é mais lesivo que a desvalorização do câmbio? Dificuldades como essa indicam que uma enunciação tão abstrata desse critério não seria compatível com a sua aplicação prática. O que pudemos observar no Caso dos Confeitos de Chocolate? Não se tratava propriamente da exigência da menor ingerência possível. Quando a Corte foi capaz de identificar que havia uma opção claramente adequada e muito menos limitadora dos direitos dos cidadãos, houve um argumento suficientemente forte para afirmar a ilegitimidade da escolha dos meios mais gravosos. Se entendêssemos o critério da necessidade como significando que apenas pode ser válida a opção menos lesiva, estaríamos frente a uma regra. Todavia, não parece ser esse o critério aplicado pela jurisprudência da Corte. Se entendêssemos que o critério é o de que o Estado deve, na medida do possível, preferir as soluções menos gravosas, estaríamos frente a um princípio — e parece ser esse o caso. Admite-se que há uma obrigação genérica de evitar ingerências desnecessárias, mas o ato estatal somente é invalidado quando a Corte percebe que houve uma opção pela intervenção excessiva, especialmente quando o Tribunal pode indicar uma alternativa menos gravosa e igualmente adequada.

Quanto ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, não vemos qualquer possibilidade de considerá-lo como uma regra. A afirmação de que somente são válidas as restrições que obedecem a proporcionalidade tem a mesma estrutura da proposição de que todos os atos devem observar a igualdade. Em ambos os exemplos, aplicando esses critérios às situações concretas não teríamos respostas binárias (proporcional-desproporcional), mas respostas que admitiriam gradações: encontraríamos soluções mais proporcionais que outras, assim como opções mais igualitárias que outras. O limite mínimo aceitável de proporcionalidade — assim como de igualdade — não pode ser definido, a priori, pela própria norma. Como todo princípio, o seu domínio normativo atual somente é definido a partir da avaliação da situação particular, em um juízo de concretização. Embora não possamos ter a pretensão de fazer uma afirmação geral sobre a jurisprudência alemã — e nem é esse o objetivo do trabalho —, encontramos algumas decisões sobremaneira importantes, que lidam com a ponderação de interesses nos casos concretos, e em nenhuma delas o princípio da proporcionalidade em sentido estrito parece ter oferecido qualquer orientação metodológica que as diferenciasse das considerações mais genéricas oferecidas pelo STF ou pela Suprema Corte norte-americana. Já citamos os casos Lebach e das Universidades da Saxônia, mas convém ampliar um pouco os nossos exemplos.

Um julgamento que ilustra bem esse fenômeno — e que também oferece uma interessante possibilidade de comparação entre os pensamentos norte-americano e germânico — é o Caso do Aborto, julgado na República Federal Alemã, em 1975[2]. Até 1974, o aborto era terminantemente proibido e sua prática era considerada crime. Nesse ano, a Alemanha Ocidental promulgou uma lei que deixava de punir penalmente o aborto nos casos de gravidez (1) resultante de estupro ou incesto, (2) praticada até a 13a semana de gravidez, (3) quando havia risco à vida ou à saúde da mulher grávida e (4) quando havia risco de haver danos irreversíveis à criança. A Corte alemã decidiu da seguinte forma:

"Deve ser enfatizado que o sentido e finalidade dessa disposição da Lei Fundamental [Artigo 2, Parágrafo 2, Sentença 1: Todos terão direito à vida e à inviolabilidade de sua pessoa] requer que a proteção da vida seja estendida à vida em desenvolvimento. A segurança da existência humana contra intervenções do Estado seria incompleta se não abrangesse também o passo anterior à “vida completa”, a vida pré-natal. Essa interpretação extensiva corresponde ao princípio estabelecido nas opiniões do Tribunal Constitucional Federal, “segundo o qual, em casos duvidosos, deve ser escolhida a interpretação que desenvolve ao máximo a eficácia judicial da norma jurídica fundamental”. [...]

Se o embrião fosse considerado uma parte do organismo materno, a interrupção da gravidez permaneceria na área da decisão privada de uma pessoa sobre sua própria vida, a qual o legislador é proibido de invadir. [...] Todavia, desde que aquele que está para nascer é um ser humano independente que se encontra sob a proteção da constituição, há uma dimensão social na interrupção da gravidez que torna a intervenção estatal viável e necessária. O direito da mulher ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que tem como conteúdo a liberdade de comportamento em um sentido amplo e, dessa forma, abrange a responsabilidade pessoal da mulher de decidir contra a maternidade e as responsabilidades que dela advêm, pode também, é verdade, demandar reconhecimento e proteção. Esse direito, contudo, não é garantido sem limites — o direito de outros, a ordem constitucional e a lei moral o limitam. A priori, esse direito não pode nunca incluir a autorização para intervir na esfera protegida de outro sem razão que o justifique ou muito menos destruir aquela esfera e a própria vida; menos ainda se, de acordo com a natureza do caso, uma responsabilidade especial existe por essa mesma vida.

Um compromisso que garanta a proteção da vida de alguém prestes a nascer e permite à mulher grávida a liberdade de aborto não é possível na medida em que a interrupção da gravidez sempre significa destruição de vida pré-natal. Na necessária ponderação, “ambos os valores constitucionais devem ser vistos em sua relação com a dignidade humana, o centro do sistema de valores da constituição” [...] Uma decisão orientada ao Artigo 1, Parágrafo 1 da Lei Fundamental precisa ser a favor da precedência da proteção da vida da criança no ventre da mãe sobre o direito da mulher grávida à autodeterminação. Por outro lado, a vida pré-natal é destruída por meio da interrupção da gravidez. De acordo com o princípio da ponderação que preserva a maioria das posições constitucionais colidentes [...] precedência deve ser dada à proteção da vida da criança prestes a nascer. Essa preeminência existe, como questão de princípio, durante toda a duração da gravidez e não pode ser colocada em questão em um tempo determinado. A opinião expressada pelo Parlamento Federal durante a deliberação sobre a Lei de Reforma do Código Penal, a partir da qual se propôs a precedência durante um certo tempo “do direito à autodeterminação da mulher, que se impõe a partir da dignidade humana frente a todos os outros, inclusive ao direito da criança à vida” [...] não é conciliável com o ordenamento de valores da Lei fundamental [...]

O objetivo do direito penal foi, desde o princípio, proteger os valores elementares da vida em comunidade. [...] Desse ponto de vista, a utilização do direito penal para a punição de “atos de aborto” deve ser considerada indubitavelmente legítima [...]A punição, contudo, nunca pode ser um fim em si mesma. Seu emprego é, em princípio, sujeito à decisão do legislativo. [...] Em caso extremo, ou seja, se a proteção requerida pela constituição não pode ser alcançada de outro modo, o legislador pode ser obrigado a empregar os meios da lei penal para proteger a vida em desenvolvimento. A norma penal representa, até certo ponto, a “última razão” no arsenal do legislativo. De acordo com o princípio da proporcionalidade, um princípio do Estado justo, que prevalece em todo o direito público, inclusive no direito constitucional, o legislador pode fazer uso desses meios apenas cautelosamente e com reserva. No entanto, esse último meio precisa ser empregado, caso a efetiva proteção da vida não possa ser alcançado de outra forma. [...]

Em suma. [...] que as interrupções da gravidez não sejam legalmente condenadas nem sujeitas a uma punição não é compatível com o dever que incumbe ao legislador de proteger a vida, se a interrupção é o resultado de razões que não são reconhecidas na ordem de valores da Lei Fundamental. Em verdade, a limitação da punibilidade não seria constitucionalmente objetável se ela fosse combinada com outros meios que poderiam ser capazes de compensar, ao menos em seus efeitos, o desaparecimento da proteção penal. Isso, contudo — como foi demonstrado —, obviamente não é o caso. [...]

Subjacentes à Lei Fundamental há princípios que estruturam o Estado e que precisam ser entendidos à luz da experiência histórica, no confronto espiritual-moral com o prévio sistema do nacional-socialismo. Em oposição à onipotência do Estado totalitarista que pretendia para si domínio ilimitado sobre todas as áreas da vida social e para o qual, na perseguição de seus objetivos de Estado, considerações sobre a vida do indivíduo fundamentalmente nada significavam, a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha ergueu uma ordem estruturada por valores que colocam o ser humano individual e sua dignidade no ponto focal de todas as suas disposições. [...] Mesmo uma mudança geral nos pontos de vista dominantes na população sobre esse assunto — se é que uma mudança como essa poderia ser estabelecida — nada mudaria. O Tribunal Constitucional Federal, órgão ao qual a Constituição atribuiu o dever de vigiar a observância de seus princípios fundamentais por todos os órgãos do Estado e, quando necessário, assegurar o seu cumprimento, somente pode orientar suas decisões a partir dos princípios estabelecidos na própria Constituição [...]."[3]

Um caso dessa natureza seria tratado, nos Estados Unidos, a partir do modelo do due process of law, tal como foi feito com Roe v. Wade. Já o enfoque adotado pela Corte alemã não apenas se refere diretamente aos princípios constitucionais, mas a uma ordem de valores subjacente à constituição e que precisa ser observada pelo legislador. Com base nessa ordem de valores, o Tribunal Constitucional Federal rejeitou a validade da decisão do legislador e afirmou a necessidade de que haja uma lei penal que criminalize o aborto — substituindo claramente a discricionariedade do legislador pela do Tribunal, em um ativismo judicial bastante acentuado. Fica claro que a Corte pressupõe a existência de uma ordem objetiva de valores, ou seja, de valores organizados de uma forma hierárquica e, principalmente, que cabe à Corte definir essa hierarquia — e não ao legislador. O último parágrafo da citação traz alguma luz ao motivo desse ativismo: a necessidade de impor os valores constitucionais a uma sociedade ainda ressentida da experiência nacional-socialista e o receio de admitir qualquer norma que signifique uma desconsideração do direito à vida.

Observemos que, em um primeiro momento, a Corte descreve o caso como uma colisão de direitos: o direito à autodeterminação da mãe versus o direito à vida do embrião. É interessante notar que não se fala no interesse social em preservar a vida do embrião, tal como em Roe v. Wade, mas no próprio direito à vida pré-natal. Identificada a colisão, o Tribunal admite a necessidade de preservar, ao máximo, os interesses colidentes — o que naturalmente deveria conduzir a uma aplicação do princípio da proporcionalidade. No entanto, o direito à vida do embrião foi considerado, a priori, superior a todos os outros direitos e interesses em jogo, e essa superioridade absoluta impedia qualquer relativização. Não havendo relativização possível, não caberia fazer uma ponderação de bens e, com isso, não se aplicou propriamente qualquer das três regras do princípio da proporcionalidade. De toda forma, é interessante notar que houve uma menção subsidiária ao princípio, mas apenas para afirmar que o legislador deveria observá-lo na elaboração das normas penais. Se levarmos essa afirmação às últimas conseqüências, concluiríamos que que a Corte entendeu que o legislador que descriminalizou o aborto teria ofendido o princípio da proporcionalidade na medida em que não tomou a única decisão proporcional (em sentido estrito).

Todavia, a análise da decisão mostra que o Tribunal identificou e resolveu a colisão de princípios sem fazer qualquer referência aos subprincípios da proporcionalidade. Podemos dizer que ela aplicou o princípio da proporcionalidade, nesse caso? Se entendermos que sim, teríamos que considerar que a solução de toda e qualquer colisão de direitos ou interesses representa uma aplicação do princípio — confundiríamos, assim, a própria ponderação com uma regra que deveria orientá-la. Ao mesmo tempo, não reconheceríamos nenhum conteúdo específico à regra da proporcionalidade em sentido estrito — pois a identificaríamos com uma exigência geral de proporcionalidade que sempre foi parte da nossa concepção de justiça. Dessa forma, não consideramos adequado identificar nessa decisão uma aplicação efetiva do princípio da proporcionalidade.

A grande vantagem do princípio da proporcionalidade é distinguir da avaliação geral de razoabilidade dois elementos específicos: a adequação e a necessidade. Por um lado, desenvolveram-se instrumentos conceituais mais refinados para lidar com esses dois casos, que foram transformados em topoi jurídicos autônomos. Além disso, esses dois critérios tornaram-se testes preliminares, sem os quais não seria possível a avaliação da proporcionalidade em sentido estrito — uma operação tanto mais delicada quanto menos controlável metodologicamente. Em suma, admitimos que pode haver uma vantagem metodológica em isolar a adequação e a necessidade e em torná-las testes preliminares à avaliação de proporcionalidade propriamente dita. No entanto, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito não nos oferece qualquer orientação metodológica mais adequada que a referência genérica ao ideal de proporcionalidade como parte da idéia de justiça. Os casos Lebach, do Aborto e das Universidades não oferecem argumentos mais objetivos nem raciocínios mais controláveis que Roe v. Wade[4] ou que o caso dos botijões de gás[5], julgado pelo STF.

Esse fenômeno também é claro com a avaliação da razoabilidade das decisões judiciais, como podemos ver no Caso Lüth[6]no qual se discute a constitucionalidade do estímulo a um boicote. Veit Harlan, diretor de cinema que se tornou conhecido durante a época nazista pelo filme anti-semita Jud Süss, lançou um novo filme em 1950. Embora Harlan tivesse sido absolvido da acusação de ter cometidos crimes nazistas, Erich Lüth, membro ativo de um grupo que tinha como finalidade “curar a ferida entre cristãos e judeus”, liderou um movimento de boicote ao novo filme de Harlan. O diretor levou o caso ao Judiciário e obteve a condenação de Lüth com base na regra geral de responsabilidade, contida no art. 826 do Código Civil Alemão, segundo o qual toda pessoa que cause dano a outra intencionalmente e de maneira ofensiva à moral é obrigado a indenizar os prejuízos causados[7]. Lüth recorreu, levando o caso ao BVerfG, que tomou a seguinte decisão:

"O direito fundamental à liberdade de opinião é a expressão mais imediata da personalidade do homem em uma sociedade e, como tal, um dos mais nobres direitos humanos [...] Os tribunais precisam avaliar os efeitos de leis gerais que limitam direitos fundamentais à luz da importância do direito fundamental envolvido. Eles devem interpretar essas leis de forma a preservar o significado do direito fundamental; em uma democracia livre, esse processo de interpretação deve pressupor que a liberdade de expressão é fundamental em todas as esferas, especialmente na vida pública. [...] O Autor [Lüth] teme que qualquer restrição sobre a liberdade de expressão possa limitar excessivamente a sua possibilidade de influir na opinião pública e assim não mais garantir a indispensável liberdade para discutir assuntos importantes publicamente. [...]

As opiniões do Autor devem ser avaliadas no contexto dos seus esforços políticos e culturais. Ele foi movido pela apreensão de que a reaparição de Harlan — especialmente em países estrangeiros — fosse interpretada como significando que nada havia mudado na vida cultural alemã desde o período Nacional socialista. [...] Por causa da sua íntima relação com todos aqueles ligados à relação entre alemães e judeus, o autor tinha o direito de afirmar isso em público [...] A exigência de que, nessas circunstâncias, o autor deveria ter-se abstido de expressar sua opinião, independentemente dos interesses profissionais de Harlan e dos interesses econômicos das companhias que o empregam, [...] é injustificado."[8]

Percebe-se que, nesse processo, o BVerfG enfrenta um conflito entre o direito fundamental de liberdade de expressão e direitos patrimoniais individuais. Após pesar os interesses em conflito, termina por conceder prevalência à liberdade de expressão sobre o direito a indenização por prejuízos causados voluntariamente. Quais são os critérios expostos pela Corte alemã? Parece claro que ela poderia ter decidido tanto em um sentido como em outro — pois ambas as soluções seriam plausíveis frente à Lei Fundamental. Assim, a decisão de que um princípio prevalece sobre outro é menos uma emanação de uma ordem concreta de valores implícita na Constituição que uma contribuição para a estratificação de uma hierarquia entre os princípios constitucionais — que é um dos contributos próprios da jurisprudência. Enfrentaremos esse problema de forma mais aprofundada quando tratarmos da jurisprudência dos valores[9].



[1] Dworkin,Taking rights seriously, p. 26.

[2] 39 BVerfGE 1 (1975).

[3] A tradução aqui utilizada foi publicada originalmente no John Marshall Journal of Practice and Procedure 605-84 (1776) e republicado em Glendon, Comparative Legal Traditions,pp. 96-117. Uma outra tradução para o inglês, mas em versão um pouco mais resumida, pode ser encontrada em Kommers,The Constitutional jurisprudence..., pp. 349-355.

[4] Vide Capítulo II - B - 5.

[5] Vide ADInMC 855, no Erro! Fonte de referência não encontrada.

[6] 7 BVerfGE 198 (1958)

[7] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 362.

[8] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 365-367.

[9] Vide Capítulo III - B - 2.

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