O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

3. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal

Alexandre Araújo Costa

O direito alemão possui um princípio equivalente ao devido processo procedimental. “Trata-se do faires Verfahren, ou direito a um procedimento honesto ou justo, fundamentado constitucionalmente no princípio do Estado de Direito [...], o qual exige, no âmbito jurisdicional, um processo guiado pelos postulados da justiça e eqüidade”[1]. O conteúdo desse princípio é similar ao procedural due process americano: garantia do juiz natural, direito ao contraditório, publicidade, presunção de inocência, entre outros[2].

"Assim, o faires Verfahren é considerado um princípio fundamental, segundo o qual o processo deve ser estabelecido e desenvolvido, no caso concreto, de forma adequada às exigências do Estado de Direito, regendo a atuação dos órgãos estatais responsáveis pelo encadeamento normativo processual, especialmente quanto ao estabelecimento de autolimitação aos instrumentos de poder, que deverá fazer-se de forma não só correta, mas também justa.[3]

Enfim, o direito a um faires Verfahren é no direito alemão, a cláusula não-escrita do due process of law americano, sob a matiz procedimental."[4]

Já os casos que o direito norte-americano enfrenta utilizando o substantive due process of law são normalmente tratados pela jurisprudência alemã nos quadros do princípio da proporcionalidade — o que possibilita fazer uma aproximação entre os dois institutos. Em primeiro lugar, o due process contém uma exigência básica de adequação entre meios e fins que corresponde ao primeiro subprincípio da proporcionalidade. Quanto ao subprincípio da necessidade, o due process apresenta-se bipartido. O teste de racionalidade mínima exige apenas a adequação, sendo um critério mais limitado que o subprincípio da necessidade. Todavia, o strict scrutiny estabelece a exigência de um compelling public interest, que funciona como um critério mais restrito que a exigência de necessidade. Tem razão, portanto, Kommers quando afirma sobre o segundo subprincípio que “esse teste é aplicado flexivelmente e deve observar o standard de racionalidade. Tal como é aplicado pela Corte Constitucional, ele é menos que o escrutínio estrito e mais que o teste de razoabilidade mínima do direito constitucional norte-americano.”[5]

Já a exigência norte-americana de que os fins da norma sejam legítimos parece ter seu correspondente no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Percebe-se, aqui, a grande diferença de enfoque entre a teoria alemã e a americana. Enquanto esta centra-se em questões primordialmente políticas, com a busca de um equilíbrio de interesses que possa garantir a legitimidade das decisões, aquela manifesta preocupações semelhantes por meio de uma linguagem de teoria dos sistemas, buscando um equilíbrio de valores jurídicos — não de interesses políticos — que garanta a consistência do sistema jurídico, mais que a sua representatividade. Enquanto a aceitabilidade de uma restrição, para a Suprema Corte, está vinculada à sua adequação aos valores previstos na constituição porque dominantes na sociedade, parece que a principal preocupação do BVerfG é a manutenção da harmonia intra-sistêmica.



[1] Lima, Devido processo legal, p. 48.

[2] Para uma descrição pormenorizada desses aspectos, ver Lima, Devido, pp. 33-37.

[3] Lima, Devido processo legal, p. 49.

[4] Lima, Devido processo legal, p. 54.

[5] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 46.

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