O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

1. Histórico do princípio da proporcionalidade

Alexandre Araújo Costa

Os antecedentes do princípio da proporcionalidade na cultura jurídica européia já foram tratados no primeiro capítulo[1], no qual descrevemos em linhas gerais a evolução do controle de razoabilidade. Dissemos, então, como a experiência da II Guerra Mundial contribuiu para o rompimento do dogma da intangibilidade do legislador e da forma como a jurisprudência européia do pós-guerra iniciou um movimento no sentido de controlar a razoabilidade dos atos legislativos. Desde o início das suas atividades, o Tribunal Constitucional Federal buscou elaborar métodos de controle de razoabilidade, cuja expressão mais desenvolvida é o denominado princípio da proporcionalidade. Embora referências à necessidade e mesmo à proporcionalidade seja anterior à própria instituição do BVerfG, a consolidação dos três subprincípios constitutivos[2] sob a denominação de princípio da proporcionalidade remonta apenas ao final da década de 50. Antes disso, é possível identificar na jurisprudência apenas uma “[...] idéia mais ou menos difusa de proporção, de repulsa pelo excesso, ou de necessidade. Com efeito, muito antes de se suspeitar sequer que iria haver um princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade já era possível vislumbrar sinais de uma idéia de proibição do excesso ou de proporção”[3].

Somente a série de circunstâncias que se somaram no segundo pós-guerra tornou possível a construção de um princípio autônomo e com o seu atual conteúdo. Entre esses elementos podemos citar o trauma da experiência nazista, que no âmbito jurídico significou uma revisão do positivismo até então dominante e uma retomada de idéias jusnaturalistas até então abandonadas. Chaïm Perelman observara no início da década de 70 que a Constituição alemã — tal como interpretada pelo BVerfG — permite aos juízes controlar a conformidade das leis não apenas frente às normas constitucionais, mas “à idéia de direito, reencarnação moderna do direito natural”[4]. Essa recuperação das idéias jusnaturalistas possibilitou o desenvolvimento, no BVerfG, da doutrina dos valores. Segundo o BVerfG, a constituição não é apenas um conjunto de normas, mas envolve também uma ordem hierárquica e objetiva de valores.

Uma das expressões dessa doutrina é justamente o entendimento — manifestado pelo BVerfG e defendido por Alexy na ciência do direito — dos princípios como mandados de otimização, postura que possibilita o controle dos atos estatais não apenas frente às normas constitucionais, mas também aos valores cuja efetividade esses princípios buscam maximizar. Dentro desse quadro, tornou-se bastante aceitável que fossem desenvolvidos critérios para avaliar a adequação entre o conteúdo dos atos estatais e o valor fundamental de justiça — traduzido pela exigência de proporcionalidade e proibição do excesso. A aplicação do princípio da proporcionalidade envolve um alto grau de intervenção judicial na atividade legislativa e administrativa que somente passou a ser aceito pela comunidade jurídica européia a partir do pós-guerra — ressalvado que essa aceitação não é unânime nem homogênea em todos os países europeus.

Antes dos anos 50, o conceito de proporcionalidade já estava presente na teoria jurídica alemã, mas abrangia apenas aquilo que atualmente se designa por necessidade, a exigência de que o Estado utilize os meios mais suaves para atingir seus fins — que atualmente é vista como apenas um dos componentes do principio da proporcionalidade.[5] Note-se, contudo, que a exigência de necessidade já pressupunha a de adequação — como ressaltam Alexy[6] e Canas[7].

"A clarificação dos desdobramentos internos é da responsabilidade conjunta do legislador, da jurisprudência e da doutrina. Em alguma legislação do começo da década [de 50], o legislador distingue inequivocamente necessidade (com adequação implícita) e proporcionalidade em sentido estrito, embora sem os baptizar. Esta evolução é acompanhada pela doutrina e pelo BverfG que, em 1958, na Apothekenurteil [decisão sobre as farmácias], distingue a necessidade (Eforderlichkeit) e a adequação (Geeignetheit), da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit)."[8]

Não seria razoável, contudo, considerar que desde o início o BVerfG estabelecia essas distinções com clareza. Como toda construção jurisprudencial, inicialmente os critérios de proporcionalidade eram aplicado de forma mais ou menos coerente. Nas decisões do início da década de 50, o Tribunal Constitucional Federal aplica-os “hesitantemente e sem conseqüências sistemáticas claras”. Foi apenas depois do Caso das Farmácias, em 1958, que o recurso ao princípio se tornou cada vez mais freqüente.[9] Como afirmou Eberhard Grabitz, no início da década de 70:

"Pertence o princípio da proporcionalidade àqueles princípios da Constituição que desempenham um notável e destacado papel na judicatura da Corte Constitucional. De início, o Tribunal o empregou apenas de forma hesitante e casual, sem conseqüência sistemática evidente; desde o “Apotheken-Urteil” [Caso das Farmácias], porém, ele o tem utilizado de maneira cada vez mais reiterada e em campos sempre mais largos do Direito Constitucional como matéria de aferição da constitucionalidade dos atos do Estado. Sua principal função, o princípio da proporcionalidade a exercita na esfera dos direitos fundamentais; aqui serve ele antes de mais nada (e não somente para isto) à atualização e efetivação da proteção da liberdade aos direitos fundamentais."[10]

Como resultado da evolução aqui apontada, no início da década de 60, o princípio da proporcionalidade consolidou-se na sua conformação atual[11]: exigindo que toda restrição de direitos precisa ser adequada, necessária e proporcional, no sentido que deve ser apropriada para a consecução dos fins da norma, deve limitar os direitos o menos possível e deve traduzir uma justa medida entre o interesse público e o direito limitado.[12]



[1] Vide Capítulo I - C - 2.

[2] Essa é a denominação utilizada por Canotilho para designar a adequação, necessidade e proporcionalidade.

[3] Canas, O princípio da proibição do excesso na Constituição, p. 325

[4] Perelman, L’interpretation juridique, p. 32.

[5] Canas, O princípio da proibição do excesso na Constituição, p. 330.

[6] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, pp. 111-112.

[7] Canas, O princípio da proibição do excesso na Constituição, p. 328.

[8] Canas, O princípio da proibição do excesso na Constituição, p. 331.

[9] Canas, O princípio da proibição do excesso na Constituição, p. 331, nota 29.

[10] Grabitz, Eberhard. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Aör, 1973/4 98, pp. 569-570. Citado por Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 359.

[11] Canas, O princípio da proibição do excesso na Constituição, p. 332.

[12] Canotilho, Direito Constitucional, p. 417.

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