O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

a) Ordem objetiva de valores

Alexandre Araújo Costa

Um dos principais conceitos que orientam a atuação do BVerfG é a de que a Lei Fundamental não é formada apenas por regras e princípios, mas que subjaz ao sistema de normas uma ordem objetiva de valores, uma ordem hierárquica definida de valores constitucionais, uma concepção que é afirmada de forma explícita pelo BVerfG no Caso Lüth:

"A seção de direitos humanos estabelece uma ordem objetiva de valores e essa ordem reforça bastante o poder dos direitos fundamentais. Esse sistema de valores, que se centra na dignidade da personalidade humana em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, precisa ser entendido como uma decisão constitucional fundamental, que afeta todas as esferas do Direito. Ele serve como critério para medir e avaliar todas as ações legislativas, administrativas e judiciais."[1]

Donald Kommers faz uma interessante descrição da teoria germânica construída sobre a noção de que existe uma tal ordem objetiva:

"Não há qualquer debate na Alemanha, como há nos Estados Unidos, sobre se a Constituição fixa primordialmente procedimentos ou valores. Os alemães não mais entendem sua constituição como uma simples expressão de uma ordem real de poder. Eles normalmente concordam que a Lei Básica é fundamentalmente uma constituição normativa que abrange valores, direitos e deveres. Como veremos, a admissão de que a Lei Fundamental é um documento orientado a valores - em verdade, um documento que estabelece uma ordem hierárquica de valores - é uma idéia familiar à jurisprudência constitucional alemã." [2]

Em suma, o Estado de Direito social não é governado apenas pelo Direito; ele também é entendido como um código substantivo [substantive charter] de justiça. Todo o direito positivo deve guardar conformidade com a ordem de valores da Lei Fundamental - enquanto diversa dos direitos e garantias individuais -, que informa a Constituição como um todo.[3]

Na busca pelos princípios constitucionais mais importantes, a Corte Constitucional entendeu adequado interpretar a Lei Fundamental em termos de sua unidade estrutural. Talvez "unidade ideológica" seria o termo mais adequado, porque a Corte Constitucional entende a Lei Fundamental como uma estrutura unificada de valores substantivos. A peça central dessa estratégia interpretativa é o conceito de uma ordem objetiva de valores, um conceito que deriva das glosas apostas pela Corte Constitucional ao texto da Lei fundamental. De acordo com esse conceito, a Constituição incorpora as decisões valorativas fundamentais dos constituintes, sendo que a mais fundamental é a escolha de uma ordem democrática, uma democracia liberal, representativa, federal e parlamentar sustentada e reforçada pelos direitos e liberdades fundamentais. Esses valores fundamentais são objetivos porque se considera que ele têm uma realidade independente na Constituição, impondo a todos os órgãos de governo a obrigação de realizá-los na prática.

 

 

A noção de uma ordem objetiva de valores pode ser colocada de outra forma. Todo direito fundamental na Constituição por exemplo, liberdade de expressão, imprensa, associação e o direito à propriedade ou o direito a escolher uma profissão ou ocupação  tem um valor correspondente. Um direito fundamental é um direito negativo contra o Estado, mas esse direito também representa um valor, e enquanto valor impõe ao Estado uma obrigação positiva de assegurar que ele se torne uma parte integrante do ordenamento jurídico. Um exemplo pode ser suficiente: o direito à liberdade de imprensa protege um jornal contra qualquer ação do Estado que limitasse sua independência, mas enquanto um valor objetivo aplicável à sociedade como um todo, o Estado tem o dever de criar as condições que tornam possível e efetiva a liberdade de imprensa. Na prática, isso significa que o Estado pode ter que regular a imprensa para promover o valor da democracia; por exemplo, editando uma legislação para evitar que a imprensa como um todo caia nas mãos de qualquer grupo de interesse.

Esse entendimento da Constituição como um sistema hierárquico de valores conta com o apoio geral dos constitucionalistas alemães, apesar da intensa controvérsia dentro e fora dos tribunais sobre a aplicação da teoria a casos particulares. Segundo algumas perspectivas jurisprudenciais, essa teoria permite à Corte um engajamento em um processo de decisão que permite a livre escolha das finalidades a serem atingidas, mantendo ao mesmo tempo a aparência de ser um processo limitado pelo texto das leis. E uma engenhosa - alguns críticos diriam maliciosa - metodologia judicial. [...] Em suma, ela satisfaz a tradicional exigência germânica de objetividade no sentido de separar Direito e Política, mas tolera a busca de um sentido [político] no Direito Constitucional."[4] [grifos nossos]

 



[1] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 363.

[2] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 32.

[3] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 37.

[4] Kommers, The Constitutional Jurisprudence..., p. 47.

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