O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

b) Crítica à jurisprudência dos valores: Jürgen Habermas

Alexandre Araújo Costa

Percebe-se, dessa forma, que a jurisprudência do BVerfG considera que os valores que compõem essa ordem hierárquica podem ser utilizados como parâmetros para o controle de constitucionalidade. Essa postura — chamada de Jurisprudência dos Valores — vem sofrendo críticas bastante ácidas, especialmente pelo grande risco de que o Tribunal revista suas próprias decisões valorativas com o manto de um procedimento racionalmente orientado, o que aumenta a capacidade de persuasão das decisões sem aumentar o seu grau de racionalidade. Habermas critica a jurisprudência dos valores porque considera que essa redução dos princípios a valores conduz a uma argumentação jurídica inconsistente. Na medida em que os princípios têm um caráter deontológico[1] e os valores um caráter teleológico[2], os argumentos fundados em princípios não têm a mesma função e a mesma estrutura dos argumentos fundados em valores. Por esses motivos, Habermas conclui que:

"A transformação conceitual de direitos fundamentais em bens fundamentais significa que direitos foram mascarados pela teleologia, escondendo o fato de que em um contexto de justificação, normas e valores têm diferentes papéis na lógica da argumentação.[3]

Porque normas e princípios, em virtude do seu caráter deontológico, podem pretender ser universalmente obrigatórios e não apenas especialmente preferíveis, eles possuem uma maior força de justificação que os valores. Valores devem ser postos em uma ordem transitiva com outros valores, caso a caso. Como não há padrões racionais para isso, esse sopesamento acontece arbitrariamente ou sem maior reflexão, de acordo com os padrões e hierarquias costumeiras.

A partir do momento em que uma corte constitucional adota a doutrina de uma ordem objetiva de valores e fundamenta seu processo de decisão em uma forma de realismo ou convencionalismo moral, o perigo de decisões irracionais cresce, porque os argumentos funcionais ganham precedência sobre os normativos. Certamente, há vários princípios ou bens coletivos que representam perspectivas cujos argumentos podem ser introduzidos em um discurso jurídico em casos de colisão de normas [...]. Mas argumentos baseados em tais bens e valores coletivos apenas contam na mesma medida que as normas e princípios pelas quais esses objetivos podem, a seu turno, ser justificados. Em última instância, apenas direitos podem ser invocados em um jogo argumentativo. [...] Um julgamento orientado por princípios precisa decidir qual pretensão e qual ação em um dado conflito é correta - e não como ponderar interesses ou relacionar valores. [...] A validade jurídica do julgamento tem o caráter deontológico de um comando, e não o caráter teleológico de um bem desejável que nós podemos alcançar até um certo nível."[4]

Percebemos, assim, que Habermas contesta uma das idéias básicas da jurisprudência dos valores que é a concepção germânica de que os princípios constitucionais são máximas de otimização, cujo mais célebre teórico é Robert Alexy. Contra essa visão, Habermas invoca a teoria de Dworkin, que entende os princípios como proposições propriamente deontológicas, embora dotados de uma dimensão de peso. Outra distinção feita por Dworkin e que é importante para a compreensão dessa questão é a diferença ente princípios e programas[5] [principles and policies]. Dworkin utiliza o termo princípios em dois sentidos, um geral e um específico. No sentido geral, princípio é qualquer standard que não seja uma regra[6], o que incluiria especialmente os programas e os princípios em sentido estrito.

"Chamo de ‘programa’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, geralmente a melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (embora alguns objetivos sejam negativos, no sentido de que eles estipulam que algum aspecto presente deve ser protegido de mudanças adversas). Chamo de ‘princípio’ o standard que deve ser observado, não porque virá a promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência da justiça ou imparcialidade [justice or fairness]ou alguma outra dimensão da moralidade. Então, o standard de que deve-se diminuir o número de acidentes de trânsito é um programa e o standard de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza é um princípio."[7]

Percebemos, assim, que os princípios têm um caráter deontológico, pois são imperativos derivados de uma norma moral, enquanto os programas têm um caráter teleológico, na medida em que estabelecem finalidades a serem alcançadas. Feita essa diferença, a concepção de princípio proposta por Alexy seria melhor enquadrada na categoria de programa que na de princípio em sentido estrito. Como afirmou o próprio Dworkin:

"A distinção [entre princípios e programas] é arruinada quando entendemos que um princípio enuncia um objetivo social (p.e., o objetivo social de que ninguém seja beneficiado pela própria torpeza), ou ao entendermos que um programa enuncia um princípio (p.e., o princípio de que a finalidade buscada pelo programa é valiosa) ou ao adotar a tese utilitarista de que princípios de justiça são enunciados de finalidades disfarçados (assegurando a maior felicidade para o maior número [de pessoas])."[8]

A importância dessa caracterização vem do fato de que Dworkin nega aos programas uma função relevante dentro da argumentação jurídica, mesmo em se tratando de hard cases:

"Argumentos fundados em programas justificam uma decisão política na medida em que mostram que a decisão promove ou protege a comunidade como um todo. O argumento, em favor de um subsídio para os fabricantes de aeronaves, de que o subsídio protegerá a segurança nacional, é um argumento fundado em programas. Argumentos fundados em princípios justificam uma decisão política na medida em que mostram que uma decisão respeita ou assegura algum direito individual ou coletivo. O argumento, em favor das leis anti-discriminatórias, de que uma minoria tem direito a igual respeito e atenção, é um argumento de princípio. Esses dois tipos de argumentos não esgotam a argumentação política. Algumas vezes, uma decisão política, como a decisão de permitir isenções fiscais para os cegos, podem ser defendidas apenas como um ato de generosidade pública ou uma virtude, mais que em nível de programas ou princípios. Entretanto, programas e princípios são os mais importantes fundamentos da justificação política. [...]

Se o caso em questão é um hard case, no qual nenhuma regra define a decisão a ser tomada, então pode parecer que uma decisão adequada pode ser feita tanto com base em programas como em princípios. [...] Eu proponho, contudo, a tese de que as decisões judiciais em ações civis, mesmo em hard cases [...], caracteristicamente são e deveriam ser tomadas com base em princípios, e não em programas."[9]

Com isso, Dworkin recusaria como juridicamente inadequados vários dos argumentos utilizados em operações de controle de razoabilidade. Em especial, ele nega a possibilidade de se ponderarem valores - pois esses standards teleológicos seriam adequados apenas para fundamentar decisões políticas, mas nunca as jurisdicionais.

No entanto, acreditamos que Habermas não constrói sua crítica em um território seguro. Quando Dworkin admite que os princípios - mesmo os princípios em sentido estrito - têm uma dimensão de peso, ele reconhece que é possível fazer uma ponderação sobre qual a norma aplicável ao caso concreto. Ora, qual é a diferença entre pesar princípios e pesar valores? Enquanto Alexy reduz os princípios a valores para possibilitar a sua pesagem, Dworkin oferece a saída de que os princípios mesmos devam ser os objetos de uma ponderação frente ao caso concreto[10]. E, se admitirmos tal como Aulis Aarnio que não há uma distinção rígida entre regras e princípios, até aos direitos subjetivos previstos constitucionalmente poderemos reconhecer uma dimensão de peso. Afirmou Aarnio[11]:

"Las reglas y los principios forman, de alguna manera, una escala que puede dividirse en cuatro partes a los efectos de una mayor claridad. Hay reglas (R) características como, por ejemplo, la prohibición de robar en el derecho penal. Además, el orden jurídico reconoce principios que son como reglas (PR) como, por ejemplo, el principio de libertad de expresión y el principio, utilizado por Dworkin, que establece que nadie puede beneficiarse de su proprio delito. Estos pueden considerarse principios pero, como normas, pertenecen, indudablemente, en respectos importantes, a la categoría de reglas. O se siguen o no se siguen. A su vez, algunas normas son reglas que son como principios (RP). Ejemplos son aquellas reglas jurídicas flexibles que tienen un ámbito de aplicación cognitiva o valorativamente abierto, de la misma forma como lo es el ámbito de los principios valorativos. Finalmente, hay principios (P) característicos, tales como el principio de igualdad y de libertad u otros principios valorativos o de finalidad.

En lo que sigue trataré de demonstrar que no hay límites simples entre los subgrupos de estas cuatro categorías (R, PR, RP, P). Por el contrario, podemos hablar de una gradación de un a outro. Una norma puede ser más como-una-regla que como-un-principio, y viceversa."[12]

Ao admitir que não há compartimentos estanques, mas uma gradação que envolve todas as normas, podemos admitir que todas elas possuem uma dimensão de peso — mais acentuada em uma e menos em outras — que permite a ponderação entre elas sem a necessidade de reduzir as normas a valores. Parece-nos que essa pode ser uma alternativa consistente à jurisprudência dos valores, que permite tratar devidamente as ponderações necessárias à resolução de colisões de princípios, ao mesmo tempo que evita a mera redução dos princípios a valores. No entanto, devemos admitir que os valores desempenham um papel muito importante na argumentação jurídica e que, mesmo que seja reconhecido que os princípios possuem uma dimensão de peso, são os valores que orientarão o processo de pesagem dos princípios. Assim, mesmo que recusemos a redução dos princípios a valores, não podemos recusar a importância dos valores no processo de ponderação de princípios.



[1] No sentido de que estabelecem normas a serem obedecidas.

[2] No sentido de que estabelecem fins a serem perseguidos.

[3] Habermas, Between facts and norms, p. 257.

[4] Habermas, Between facts and norms, pp. 259-261.

[5] O termo inglês policy refere-se a um conjunto de idéias ou um plano, oficialmente aceitos por um grupo de pessoas, organização epresarial, governo ou partido político, que versem sobre o que fazer em determinadas situações. [Cambridge International Dictionary of English, verbete policy. “a set of ideas or a plan of what to do in particular situations that has been agreed officially by a group of people, a business organization, a government or a political party.”] Esse termo normalmente é traduzido para o português como política, mas essa escolha coloca sérios entraves à tradução da expressão political policies - que literalmente deveria ser traduzido como políticas políticas, o que nada significaria, sendo melhor traduzi-lo como programas políticos. Dessa forma, vemos que policy significa política apenas quando esse termo é utilizado como sinônimo de programa ou estratégia, quando se trata de uma política e não da Política. Para evitar essa ambigüidade, optamos pela tradução de policy como programa.

[6] “Logo acima eu falei de 'princípios, políticas e outros standards’. Normalmente usarei o termo ‘princípio’ genericamente, para referir-me a todo o conjunto de standards diversos das regras; ocasionalmente, contudo, posso ser mais preciso e distinguir princípios de políticas”. Dworkin, Taking rights seriously, p.22.

[7] Dworkin, Taking rights seriously, p.26.

[8] Dworkin, Taking rights seriously, pp. 22-23.

[9] Dworkin, Taking rights seriously, pp. 82-84.

[10] Dworkin, Taking rights seriously, p. 26.

[11] Em um texto adequadamente chamado pelo autor de Taking Rules Seriously, [Levando as regras a sério] um jogo de palavras sobre o título da obra principal de Dworkin, Taking Rights Seriously [Levando os direitos a sério]. A tradução para o Espanhol manteve o jogo de palavras, conferindo ao texto o título de Las reglas en serio, pois a obra de Dworkin foi traduzida para o espanhol como Los derechos en serio.

[12] Aarnio, La normatividad del derecho, p. 23.

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