O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

c) Circularidade da argumentação

Alexandre Araújo Costa

Não obstante, o perigo apontado por Habermas de decisões arbitrárias revestidas por um falso manto de racionalidade e objetividade é bastante presente. E essa visão é corroborada pela sustentação de Schreckenberger de que a argumentação do Tribunal é circular:

"Una importancia central tiene el esquema de la proporcionalidad como principio. El tribunal emprende diferentes intentos para definir de una manera semántica general la deseada proporcionalidad entre medio y fin. Así, el Tribunal exige una relación "razonable", "correcta" o "adecuada". También habla de que el medio no debe ser desproporcionado con respecto al fin que se persigue y que una medida de control tiene que ser "adecuada" a la situación. Para medidas dentro del marco de un procedimiento penal, se requiere una "adecuada" relación entre la gravedad del hecho y la fuerza de la sospecha del acto. También aquí las medidas se encuentran bajo el postulado del Estado de derecho de la "proporcionalidad". Como puede verse facilmente, la mayoría de las reglas utilizam expresiones formadas circularmente, que, como es sabido, carecen de valor informativo semántico. En ele caso de esquemas tales como "correcto", "razonable" o "adecuado", podemos partir del hecho de que, tal como lo ha mostrado la forma similar de hablar con respecto al uso del principio de igualdade, se trata de signos operativos sin sentido semántico. Por ello, su función retórica puede ser obtenida sólo de las reglas que el Tribunal presupone en la respectiva argumentación."

A argumentação do Tribunal é circular na medida em que impõe a adequação[1] como um critério de validade dos atos estatais, mas a definição do que é adequado ou não é feita pelo próprio Tribunal. Com isso, ocorre um curto-circuito entre a exigência de observação de um subprincípio constitutivo do princípio da proporcionalidade - construção essa que é retoricamente persuasiva na medida em que dá uma aparência de objetividade às apreciações valorativas - e a mera imposição dos valores elegidos pelos membros do BVerfG. Os resultados de uma argumentação desse tipo somente podem ser considerados legítimos quando forem legítimos os valores utilizados como base da argumentação - ou, nas palavras de Schreckenberger, as regras que o Tribunal pressupõe na sua argumentação.

É bastante óbvio o perigo de que os valores relevantes para a resolução de um caso concreto possam ser definidos ad hoc, de acordo com a apreciação pessoal dos membros da Corte. Por um lado, o fato de se tratarem de decisões pessoais é em boa parte mascarado pela afirmação de que se observa um processo definido de avaliação - o princípio da proporcionalidade, em seus três elementos. Por mais que os membros da Corte se esforcem para identificar os interesses coletivos, os valores do povo - ou qualquer outro conceito que designe os valores dominantes na sociedade em um dado momento histórico -, não é razoável pressupor-se que esse esforço terá sucesso na prática, especialmente porque os membros das cortes constitucionais tendem a pertencer ao mesmo grupo social e a reproduzir os valores desse grupo, muitas vezes confundidos com os valores do povo ou da nação. Esse tipo de argumentação somente é capaz de gerar decisões legítimas quando os valores utiliz


[1] E outros critérios de aplicação do princípio da proporcionalidade.

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