O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

3. O princípio da proporcionalidade na doutrina e na jurisprudência

Alexandre Araújo Costa

É interessante observar que parece haver um certo descompasso entre a doutrina alemã sobre a proporcionalidade e a prática do Tribunal Constitucional Federal. Os teóricos alemães apontam a diferenciação dos três subprincípios como uma fórmula tão estratificada no direito da Alemanha que parece razoável esperar que as decisões da Corte Constitucional utilizassem essas três regras de forma diferenciada nas suas decisões. Entretanto, isso parece não ocorrer. É certo que, em alguns julgamentos, é reconhecida a diferença entre os conceitos de necessidade e adequação e de necessidade e proporcionalidade. No entanto, a função da teoria do princípio da proporcionalidade nos parece ser a de orientar a redescrição dos julgamentos e o seu enquadramento em um sistema teórico coerente, e não a de efetivamente orientar o Tribunal na resolução dos casos concretos.

Tanto no Caso Lebach como no Caso das Universidades, não identificamos qualquer referência a um subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, sendo que neste último não há sequer referência ao princípio da proporcionalidade. No Caso dos Confeitos de Chocolate há uma referência expressa à proporcionalidade, afirma-se a necessidade como um dos elementos desse princípio, mas não se fala da proporcionalidade em sentido estrito. Tampouco há referências expressas a esses conceitos nos outros casos que analisamos - e que serão tratados a seguir. Não parece, pois, que a jurisprudência do BVerfG utilize a tripartição consolidada na doutrina. Isso indica que a teoria do princípio da proporcionalidade como uma combinação de três máximas ou subprincípios deve ser vista mais como uma redescrição teórica das atividades da Corte que como uma descrição do modo com o BVerfG argumenta nas suas decisões. Em outras palavras, essa teoria não parece ser uma construção dogmática operada pela jurisprudência[1], mas uma concepção teórica formulada pela doutrina para descrever as atividades do Tribunal Constitucional Federal.

Essa conclusão é corroborada pelas informações constantes da página na Internet da Universidade de Saarbrücken, que criou um site para a divulgação da teoria jurídica alemã e que contém resumos traduzidos para o inglês dos principais julgamentos do BVerfG realizados nesta década[2]. Com exceção dos casos relativos à integração européia - cuja importância deriva do alcance político da decisão -, todos os outros posicionamentos que foram considerados relevantes podem ser redescritos a partir da utilização dos subprincípios da proporcionalidade. Todavia, embora haja em quase todos referências à noção de proporcionalidade, não há menções expressas ao princípio da proporcionalidade ou os subprincípios que o compõem.

Um caso interessante para ilustrar essa afirmação é o Caso dos Guardas de Fronteira, de 1996. Após a reunificação, três ex-membros do conselho de segurança nacional da antiga Alemanha Oriental e um guarda de fronteira foram processados por homicídio de refugiados na antiga fronteira entre as duas Alemanhas e condenados pelo Bundesgerichtshof, a corte de cassação da Alemanha reunificada, equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justiça[3]. O caso foi levado ao Tribunal Constitucional Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade frente ao artigo 103 (2) da Lei Fundamental que, recusando a possibilidade de leis incriminadoras retroativas, dispõe que um ato é punível apenas quando configurava um crime no momento em que foi praticado. Entretanto, a Corte conferiu uma interpretação restritiva a essa regra, afirmando que ela somente é plenamente válida quando se trata de legislação elaborada nos quadros da própria Lei Fundamental. Assim, justifica o entendimento de que a vedação da retroatividade pode ser limitada no tocante às leis da antiga Alemanha Oriental.

"A confiança que essa norma protege deixa de existir quando outro estado exclui a responsabilidade criminal das mais sérias injustiças criminosas, com justificativa em regulamentos nacionais, que admitem e apoiam tal injustiça de modo a zombar seriamente dos direitos humanos geralmente reconhecidos pela comunidade internacional. [...]

Os julgamentos impugnados são adequados a esses princípios de direito constitucional, e em particular o Tribunal Constitucional Federal concorda com o julgamento do Bundesgerichtshof. O Bundesgerichtshof declarou que justificativas para o homicídio intencional de pessoas desarmadas que apenas tentavam cruzar a fronteira, eram inúteis porque se trata de uma óbvia violação aos direitos humanos protegidos internacionalmente. A violação era tão séria que ia contra todas as idéias de valor e dignidade humanos reconhecidos por todas as nações. Em um caso como esse, o direito positivo precisa ceder à justiça. O Tribunal Constitucional Federal confirma essa avaliação do Bundesgerichtshof. [...]

O argumento dos recorrentes de que o direito à vida e à livre movimentação não eram garantidos incondicionalmente pela Convenção Internacional de Direitos Civis e Políticos também não teve sucesso. Era verdade que mesmo os Estados democráticos de direito permitiam o uso de armas de fogo, em particular para a perseguição e captura de criminosos, e que a legislação da Alemanha Oriental sobre o uso de armas de fogo na fronteira, àquele tempo, era correspondente à às leis da Alemanha Ocidental. No entanto, o Tribunal Estadual de Berlim e o Bundesgerichtshof reconheceram que essa situação legislativa era eclipsada pelos comandos efetivamente dados. O uso de armas de fogo não era restrito pelo princípio da proporcionalidade: os guardas de fronteira recebiam ordens de que qualquer pessoa atravessando a fronteira deveria ser "destruída" se ela não pudesse ser detida por outros meios. Subordinar o direito à vida dos indivíduos aos interesses do Estado era uma grave injustiça. [...]

A condenação do guarda de fronteira não infringe o princípio de que "não há pena sem culpa". As cortes criminais recusaram a desculpa de que o agente apenas cumpria ordens, porque, a partir das circunstâncias, era claro para o guarda de fronteira que o uso de armas de fogo na fronteira era ilegal. Entretanto, as cortes não discutiram as possíveis conseqüências que o fato de tais ações terem sido justificadas na autoridade do Estado poderia causar na capacidade dos soldados de reconhecer a ilegalidade desses atos. Nesse caso, não é necessário que o soldado médio reconheça a ilegalidade de um ato objetivamente considerado uma grave violação aos direitos humanos; é preciso avaliar esse fato à luz da situação de cada soldado individual: sua educação, doutrinação e outras circunstâncias relevantes. As cortes, no entanto, consideraram corretamente que o homicídio de refugiados desarmados por meio de um fogo contínuo nas condições estabelecidas era um ato tão terrível que negava qualquer justificação possível, que era claro e óbvio até mesmo a uma pessoa sem instrução que isso era desproporcional e ilegal."[4]

Outro exemplo interessante é o Caso dos Advogadosque analisou o problema das limitações ao exercício da advocacia Com a reunificação, os advogados atuantes nos estados que pertenciam à antiga Alemanha Oriental ficaram em uma situação de desvantagem frente aos dos estados ocidentais - em virtude da grande mudança no campo jurídico daqueles estados. Para evitar que houvesse uma competição desigual, uma lei de 1995 estabeleceu que os advogados somente poderiam atuar dentro dos tribunais estaduais do estado em que fossem licenciados. Em 2000, essa barreira deixaria de existir nos antigos estados federados (os estados pertencentes à antiga Alemanha ocidental), enquanto nos novos estados ela permaneceria vigente até 2005. Essa diferença foi justificada pelo temor de que houvesse uma evasão em massa dos advogados dos novos estados, ao mesmo tempo que os protegeria de uma competição desigual por parte dos antigos estados. A Corte, embora reconhecesse que esses objetivos visavam ao bem comum e eram adequados, reconheceu que "essas finalidades poderiam ser alcançadas por meios mais igualitários"[5]. Assim, a Primeira Câmara decidiu que a distinção era inconstitucional e, com isso, manteve a atual situação até 2005, quando se considera que as situações dos advogados dos novos e antigos estados serão equivalentes.[6]

Também trata dos limites da liberdade profissional o Caso das Breves Reportagens [Brief-report Case], julgado pela Primeira Câmara julgou em 1998, no qual se resolveu uma colisão entre o direito de acesso a informações e o direito de exercer uma profissão e ser remunerado pelas suas atividades[7]. Devido à atual tendência de que as emissoras de televisão adquiram direitos exclusivos sobre a transmissão de um determinado evento - especialmente no caso dos esportes -, os estados decidiram criar métodos que ampliassem o acesso dos telespectadores às informações. A solução encontrada foi dar a todas as emissoras de TV o direito de fazer, gratuitamente, breves reportagens sobre os eventos de transmissão exclusiva. O governo federal, utilizando o controle abstrato, impugnou a referida norma argüindo sua inconstitucionalidade, especialmente frente às disposições que garantem a liberdade de iniciativa e o direito de propriedade. O Tribunal Constitucional Federal resolveu a questão da seguinte forma:

"[A] regulação impugnada restringe desproporcionalmente a liberdade de profissão, na medida em que o direito de fazer breves reportagens sobre eventos organizados profissionalmente pode ser exercido sem qualquer tipo de pagamento. Ao contrário de outras obrigações impostas sobre o exercício de uma profissão, [o dispositivo impugnado] exige que a atividade profissional do organizador do evento sirva não apenas ao púbico em geral, mas também aos competidores da emissora de televisão com quem foi assinado o contrato de direitos exclusivos. O dever de permitir breves reportagens televisivas por outras estações não é proporcional à finalidade da regulação, porque ela coloca um fardo demasiadamente grande nas costas do organizador. É razoável esperar algum pagamento das emissoras que se beneficiam do direito de fazer breves reportagens. A fixação desse não deve ser deixada à discricionariedade do organizador, mas deve ser decidida pelo legislador de modo a harmonizar as necessidades de acesso [às informações] e o trabalho do organizador."

A referência à proporcionalidade, neste caso, é tão genérica como as que são comumente feitas pelo nosso Supremo Tribunal Federal - como veremos no capítulo seguinte. Se é possível construir a teoria do princípio da proporcionalidade, tal como exposta pela doutrina, é a partir da redescrição dos fatos por um modelo teórico coerente, e não pela simples constatação de que o Tribunal Constitucional Federal utiliza aquele princípio como instrumento dogmático para suas decisões. Toda corte constitucional vê-se constantemente frente à necessidade de resolver colisões de princípios e de valores, e para isso tende a buscar orientação nas idéias de justiça, proporcionalidade e razoabilidade. O que se espera do princípio da proporcionalidade não é simplesmente que ele desempenhe o papel de um topos ao qual as cortes devem se referir, mas que ele ofereça uma metodologia controlável e minimamente objetiva para orientar a delicada operação de ponderação de valores. Tal como descrito pela doutrina alemã, era de se esperar que ele funcionasse como argumento dogmático válido, e não apenas como diretriz para a redescrição teórica dos casos.

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