O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

C - Princípio da igualdade na Alemanha

Alexandre Araújo Costa

Desde o início da atividade do Tribunal Constitucional Federal, a jurisprudência entende que o mandamento de que todas as pessoas são iguais perante a lei não se referia apenas à aplicação das leis (o que equivaleria a uma igualdade meramente formal) mas também ao próprio legislador.[1] Com isso, fica reconhecida a necessidade de garantir que as leis tratem de forma igualitária a as pessoas que se encontram em situações idênticas, o que implica tratar desigualmente os desiguais.

"La igualdad material conduce, pues, necesariamente a la cuestión de la valoración correcta y, con ello, a la cuestión de qué es una legislación correcta, razonable o justa. Esto pone claramente de manifiesto el problema central de la máxima general de la igualdad. Puede ser formulado en dos cuestiones estrechamente vinculadas entre sí, es decir, primero, si y en qué medida es posible fundamentar racionalmente los judicios de valor necesarios dentro del marco de la máxima de la igualdad y, segundo, quién ha de tener en el sistema jurídico la competencia para formular, en última instancia y con carácter vinculante, aquellos juicios de valor: el legislador o el Tribunal Constitucional."[2]

Para definir quais são as leis contrárias ao princípio da igualdade, o Tribunal Constitucional Federal utiliza o conceito de arbitrariedade[3] — que é o mesmo conceito utilizado no caso do princípio da proporcionalidade —, e tal como se observou no tocante à proporcionalidade, para fins de controle judicial, a noção de arbitrário é equivalente à de irrazoável: o que torna o controle de igualdade também um controle de razoabilidade. Segundo Alexy, as duas Câmaras do BVerfG tratam o problema da isonomia de forma diversa. Em uma interpretação mais tradicional, a Primeira Câmara entende que somente é aplicável a exigência da igualdade quando existe um par de comparação, ou seja, quando se avalie o tratamento desigual de dois grupos determinados. Já na Segunda Câmara, a máxima geral de igualdade é reduzida a uma proibição geral de arbitrariedade — não sendo a desigualdade em si, mas a razoabilidade em abstrato, o objeto do controle.[4] Alexy, contudo, rejeita esta segunda interpretação, utilizando para tanto os argumentos de Geiger[5]:

"El examen de igualdad no sería ya lo que indica su nombre: un examen de igualdad. Del hecho de que en el marco de un examen de igualdad haya que realizar una prueba de arbitrariedad no se sigue que la máxima de igualdad exija llevar a cabo también exámenes de arbitrariedad independientemente de los exámenes de igualdad."[6]

A regra de isonomia é violada quando existe um tratamento desigual que não pode ser justificado por argumento razoável e que seja cognoscível de alguma forma. Após discutir algumas enunciações possíveis desse princípio, Alexy propõe como sendo a mais exata: o essencialmente igual não deve ser tratado de forma desigual, o que equivale a dizer que estão proibidos os tratamentos arbitrariamente desiguais.[7]

No entanto, a questão mais delicada a ser respondida não é a da correta enunciação do princípio, mas da definição dos critérios que devem ser utilizados para caracterizar um ato estatal como arbitrário. Como uma definição dessa natureza é extremamente difícil — para não dizer impossível —, é um bom começo oferecer critérios sobre o que não é uma ação arbitrária. O primeiro deles é que um tratamento desigual não precisa ser o mais justo possível para que seja aceitável (não-arbitrário): basta que haja razões plausíveis para a sua permissão.[8] Todavia, essa conclusão termina por nos levar a um raciocínio circular, pois “una razón es suficiente para la permisión de un tratamiento desigual si, en virtud de esta razón, el tratamiento desigual no es arbitrario”[9].

Com isso conclui-se que a resposta continua insuficiente, pois apenas se afirmou que o legislador tem uma margem de ação, sem contudo definir essa margem. Alexy, então, vê-se levado a admitir que, na apreciação dos casos concretos, é a opção valorativa dos juízes que vai determinar os limites da discricionariedade dos legisladores e que isso, em certa medida, significa que se dará preferência à valoração dos juízes frente à do legislador.[10]

Na interpretação da Segunda Câmara do Tribunal Constitucional Federal, referida por Robert Alexy, parece haver uma identificação entre esses dois princípios ou, mais propriamente, uma redução da igualdade à proporcionalidade. Isso acontece porque o objeto da avaliação da proporcionalidade é a arbitrariedade da decisão estatal, e na medida em que se identifica na igualdade um controle abstrato de arbitrariedade, não nos parece possível fazer uma distinção adequada entre esses dois conceitos.

Já na distinção proposta por Alexy, a diferença ocorreria na exigência de que a igualdade trate de casos em que não se discuta a arbitrariedade do ato estatal em abstrato, mas a arbitrariedade de uma discriminação contida em um ato estatal. Todavia, essa posição de Alexy parece tratar a igualdade como um caso especial de proporcionalidade. Isso aconteceria porque, mesmo que se faça uma distinção clara dos objetos, os processos de decisão seriam muito próximos.

Todavia, não encontramos indícios de que a teoria alemã dominante aceite essa relação gênero-espécie. Para explicar esse fato, é ao menos plausível supor que ocorre na Alemanha de hoje um fenômeno semelhante ao da Era Lochner nos Estados Unidos. O princípio da proporcionalidade, devido ao desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência, adquiriu contornos mais precisos que o princípio geral de igualdade, o que pode levar a uma preferência por aquele conceito. No entanto, a escolha entre os argumentos jurídicos derivados de um modelo ou de outro é sujeito a uma série de outras variáveis, especialmente dos usos jurisprudenciais. Vejamos, por exemplo, o seguinte julgamento sobre direito eleitoral, chamado de Caso da Cláusula do Mandato Básico.

A lei eleitoral alemã estabelece que apenas podem ter assento no Bundestag[11] os partidos que tenham alcançado um mínimo de 5% dos votos proporcionais em toda a Alemanha (barreira dos 5%) ou aqueles que tenham elegidos três ou mais deputados pelo sistema majoritário (cláusula do mandato básico). Nas eleições de 1990, o Partido do Socialismo Democrático – PDS (sucessor do Partido Socialista Unitário da Alemanha, o antigo partido comunista na Alemanha Oriental) conseguiu representação no parlamento apenas porque a barreira dos 5% vigorou separadamente para os territórios dos novos e dos antigos estados[12]. No entanto, nas eleições de 1994, com a regularização do sistema eleitoral, o PDS não conseguiu cumprir qualquer dos dois requisitos da lei eleitoral e, com isso, não obteve representação proporcional no parlamento e, por isso, contestou a constitucionalidade desses requisitos perante o Tribunal Constitucional Federal[13]. Os argumentos utilizados foram que essa cláusula infringia a igualdade da lei eleitoral [art. 38 (1) da Lei Fundamental] e a igualdade de oportunidades para os partidos políticos [artigos 38 (1) 1 e 21 (1) da Lei fundamental]. A Corte, no entanto, entendeu que existe uma desigualdade, mas que a diferenciação é justificada.

"O objetivo da representação proporcional - assegurar que a composição de um parlamento reflita da melhor forma possível as intenções do eleitorado - pode levar à representação de vários pequenos grupos, que poderiam impedir a formação de uma maioria estável. O legislativo pode, assim, colocar diferentes pesos nos segundos votos por meio de cláusulas limitadoras, como a conhecida barreira dos 5%. Essas cláusulas não são restritas à barreira dos 5% e podem incluir alternativas como a cláusula do mandato básico, que pode ser justificada pela necessidade de eleger um parlamento que possa funcionar efetivamente.

A cláusula do mandato básico serve essa necessidade legítima, e o legislador não é meramente restrito à limitar o sucesso de um partido na representação proporcional pelo uso da barreira dos 5%. O numero de candidatos vitoriosos nos distritos também pose ser uma medida para o apoio político do partido, como o que a cláusula promove, para garantir que o parlamento não seja estilhaçado em pequenos grupos."

Percebemos, assim, que o Tribunal Constitucional Federal procede a uma ponderação de valores — resolvendo uma colisão entre os valores de igualdade e governabilidade —, e o faz dentro dos quadros do princípio da igualdade, e não do da proporcionalidade. Se a discussão fosse centrada na limitação em si, é provável que se utilizasse a referência à proporcionalidade. No entanto, como o problema não é o das limitações em abstrato, mas das suas conseqüências na representação — que se entende deveria ser igualitária —, o Tribunal optou por utilizar os quadros do princípio da isonomia.



[1] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 383.

[2] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 388.

[3] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 389.

[4] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 389.

[5] 42 BVerfGE, 79 ss.

[6] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 389.

[7] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 399.

[8] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 400

[9] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 400.

[10] Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 401.

[11] O poder legislativo federal alemão é dividido em duas casas: Bundestag (Parlamento Federal) e Bundesrat (Conselho Federal ou Senado). O Bundesrat representa os 16 estados-membros e — ao contrário do que ocorre nas federações brasileira, norte-americana ou suíça — não é composto por representantes eleitos pelo voto popular, mas por membros indicados pelos governos estaduais. Cada estado tem direito a um certo número de cadeiras — que varia de 3 a 6, conforme a sua população —, sendo que seus votos somente podem ser dados por unanimidade [Perfil da Alemanha, p. 129].

Já o Bundestag — correspondente à Câmara dos Deputados brasileira — é composto por 656 membros, eleitos diretamente pelo voto popular, a partir de um sistema bastante complexo. Metade dos deputados (328) é eleita pelo sistema majoritário e metade pelo sistema proporcional e, por isso, cada cidadão tem direito a dois votos separados. O país é dividido em distritos eleitorais, cada qual tendo o direito de eleger um deputado, e no seu primeiro voto o eleitor escolhe um dos candidatos do seu distrito. A eleição nos distritos é majoritária, ou seja, vence o candidato que receber o maior número de votos brutos.

O eleitor tem também um segundo voto, no qual não escolhe um candidato pessoalmente, mas um partido — mais especificamente, a lista de candidatos oferecida pelo partido. O número de cadeiras que cada estado tem direito a ocupar — pelo voto proporcional — no Bundestag é proporcional à sua população e elas são divididas entre os partidos proporcionalmente ao número de votos recebidos pelas suas listas, utilizando o seguinte método: (1) inicialmente, o número total de votos de cada partido é multiplicado pelo número de cadeiras a serem preenchidas pelo estado; (2) em seguida, esse total é dividido pelo número total de votos no estado (3) as vagas restantes serão distribuídas em ordem decrescente das frações decimais resultantes do cálculo anterior. Essa descrição do método — que é a feita pela lei eleitoral — dificulta um pouco a percepção do seu objetivo, mas em realidade trata-se do mesmo sistema adotado pelo Brasil quanto aos votos proporcionais (com a exceção de que a lista não é oferecida previamente pelos partidos, mas construída a partir do número de votos recebidos pelos candidatos). O que a lei germânica equivale à seguinte operação: dividir-se o número de votos de cada partido pelo número total de votos, e o resultado dessa operação é definir a percentagem de votos obtidos por cada partido. Em seguida, multiplica-se essa percentagem pelo número de vagas, o que define a percentagem de vagas que caberá a cada partido. Como o resultado do cálculo raramente será um número inteiro, normalmente restarão algumas cadeiras a ser distribuídas — em um número necessariamente menor que o dos partidos. E preciso, então, estabelecer um método para a distribuição das cadeiras restantes: a prioridade é dada aos partidos com maior o número fracionário resultante do cálculo, ou seja, aos que necessitam de menor número de votos necessários para completar o quociente eleitoral (número de votos necessários para eleger um candidato).

Todavia, a lei eleitoral alemã estabelece [art. 6 (6)] uma limitação ao acesso às cadeiras do Bundestag que é totalmente estranha à legislação eleitoral brasileira: somente podem participar da divisão proporcional dos votos os partidos que (1) alcancem 5% dos segundos votos em toda o país ou (2) que conquistem ao menos três cadeiras, pelo voto majoritário. Além disso, o Tribunal Constitucional Federal interpreta que os partidos que não elejam ao menos três deputados pelo voto majoritário, ainda que vençam a barreira dos 5%, não têm direito à distribuição das vagas proporcionais. O objetivo dessa norma é evitar a existência de partidos muito pequenos, sem força considerável, o que poderia causar dificuldades para formação de maiorias dentro do congresso e, conseqüentemente, para a consolidação de um governo estável. [http://iecl.iuscomp.org/gla/ - Lei Eleitoral Alemã e Introduction to the German Federal Election System]

[12] Perfil da Alemanha, pp. 140-143.

[13] Esse caso é descrito conforme o resumo constante à http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/entsch-e.htmlhttp://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/entsch-e.htmlhttp://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/entsch-e.html, Basic Mandate Clause is Constitutional.

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