O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

2. RE 18.331, julgado em 21.9.1951, rel. min. Orozimbo Nonato

Alexandre Araújo Costa

Em 1949, o Município de Santos elevou o imposto de licença sobre cabines de banho em 1.000%. Marques & Viegas, alegando que esse aumento inviabilizaria a sua atividade econômica, ingressou em juízo argüindo a inconstitucionalidade da majoração. O juiz de primeiro grau acolheu o pedido, mas a sentença foi reformada pelo Tribunal de São Paulo. Levado o caso ao STF, este referiu-se expressamente à doutrina da Suprema Corte norte-americana de que "o poder de taxar é o poder de deixar vivo" [the power to tax is the power to keep alive] e reconheceu que há limites constitucionais ao poder de tributar. Esse julgamento contribui para a fixação do entendimento de que os princípios constitucionais têm força normativa e precisam ser observados pelos agentes estatais. Isso é o que reconhece expressamente o Tribunal de São Paulo, na decisão recorrida, ao fixar os limites da controvérsia: "a majoração taxada de inconstitucional o seria por estar colidindo com o princípio da liberdade de exercício de qualquer profissão, assegurada pelo artigo 141, § 14 da Constituição vigente"[1].

A argumentação utilizada para resolver o problema foi muito interessante. Seguindo o posicionamento vitorioso no Tribunal paulista, o STF verificou que o aluguel do estabelecimento aumentou, na passagem de 1948 a 1949, de Cr$ 82.000,00 para Cr$ 150.000,00. Durante esse mesmo período, ainda que tenha sido reconhecidamente alto o aumento do imposto sobre cabines de banho, o montante do tributo atingiu apenas Cr$ 19.272,30. Ou seja, o aumento do imposto correspondia a apenas 1/3 do aumento do aluguel. Por isso, o Judiciário concluiu: "manifesto é, pois, que a contribuição devida ao Fisco não se mostra onerosa nem absorvente dos lucros. Absorvente e onerosa é a orientação adotada na exploração de seu negócio, capaz de consumir a quase totalidade de seus lucros. E só por isso não fica inibido o Fisco de arrecadar seus tributos legitimamente lançados."[2]

Nos Estados Unidos, esse problema seria provavelmente tratado nos quadros do due process of law[3] e, na jurisprudência alemã atual, por meio do princípio da proporcionalidade. Isso acontece porque esse caso envolve a avaliação de uma opção valorativa do governo, o que prima facie indicaria a ocorrência de um controle de razoabilidade. Todavia, ao invés de identificar no caso analisado a aplicação de um modelo próximo ao esses institutos - o que envolveria a avaliação da razoabilidade das opções legislativas frente aos pesos dos princípios em jogo e orientada pela busca de uma harmonização entre os valores conflitantes -, percebemos uma aplicação ainda muito rígida dos princípios: somente é ilegítimo o imposto que aniquile a atividade particular.

Por trás dessa orientação, certamente existe uma referência - ainda que indireta e implícita - a uma noção geral de proporcionalidade e razoabilidade: os aumentos de imposto devem ser razoáveis, a carga imposta deve ser proporcional à capacidade contributiva. Entretanto, por mais que haja um pretensão difusa à proporcionalidade, o controle judicial ainda tem como requisito uma incompatibilidade absoluta frente à norma constitucional: a simples criação de dificuldades, por maiores que sejam, não é entendida como suficiente para caracterizar a inconstitucionalidade de uma lei. Não identificamos aqui, portanto, um passo no sentido da adoção de um controle de razoabilidade propriamente dito, mas a expressão de uma preocupação jurisprudencial anterior e que é um dos pré-requisitos para o próprio desenvolvimento de um controle dessa espécie: a concepção de que os princípios constitucionais precisam ser observados por todos os agentes estatais, de que os princípios não são apenas um compromisso moral ou uma orientação política, mas que eles têm força normativa e devem ser obedecidos.

A idéia de que se deve reconhecer força normativa aos princípios constitucionais é relativamente nova no Direito e há muito pouco tempo estratificou-se na jurisprudência de vários países, inclusive do nosso. Atualmente, tende-se a admitir que a aplicação de princípios aos casos concretos sempre exige do jurista uma avaliação da dimensão que Dworkin chama de peso[4]. Todo imposto onera a atividade econômica, mas é preciso definir algum limite que não possa ser ultrapassado. Todavia, nesse caso o Tribunal entendeu que o imposto somente violaria o princípio caso a atividade fosse inviabilizada. Não consideramos que esse tratamento rígido dos princípios constitucionais deva ser considerado um controle de razoabilidade em sentido estrito. Não se trata de avaliar se o peso que o legislador atribuiu aos princípios em jogo foi adequado, mas apenas de verificar se a atividade foi inviabilizada ou não, o que indica um tratamento dos princípios como se fossem regras.

Não se entendia que a citada disposição constitucional estabelecia uma exigência no sentido de que a tributação não onerasse excessivamente as atividades econômicas. O STF reconhecia nesse dispositivo apenas uma proibição de o Estado inviabilizar uma atividade produtiva devido a um aumento da carga tributária. Dessa forma, uma tributação que impossibilitasse a atividade econômica seria inconstitucional, mas seria válido o tributo que simplesmente dificultasse o exercício da profissão, não importando em que grau. Nessa época, a questão principal ainda era submeter o Estado aos mandamentos da Constituição, não se cogitando ainda de um tratamento mais flexível dos princípios constitucionais. Não havia ainda um reconhecimento jurisprudencial da dimensão de peso dos princípios jurídicos, especialmente porque não existia o ativismo judicial necessário para que fosse reconhecida a possibilidade de o Judiciário avaliar se fôra adequado o peso que o Executivo ou o Legislativo atribuíram aos princípios relacionados a uma determinada questão.
[5]


[1] RF 145:165.

[2] RF 145:168.

[3] Isso se explica, em parte, porque o due process é o instituto que permite às cortes federais impor aos estados os princípios constitucionais do bill of rights. No Brasil, a referência a um instituto que fizesse tal intermediação seria desnecessária, pois o Supremo reconhecia a força normativa dos princípios constitucionais. No entanto, o conceito de devido processo adquiriu um conteúdo próprio, que não se reduz apenas a uma ponte que possibilita a exigência de que os estados observem os direitos constitucionais expressamente garantidos. Atualmente, a referência ao due process envolve uma noção de exigência de razoabilidade que escapa à simples imposição do Bill of Rights.

[4] Dworkin, Taking rights seriously, p. 26.

[5] No entanto, citamos aqui este acórdão porque ele é normalmente referido como o primeiro em que surge a preocupação com a proporcionalidade. Mendes, O principio da proporcionalidade..., p. 475 : "É interessante notar que a primeira referência de algum significado ao princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ¾ tanto quanto é possível identificar ¾ está intimamente relacionada com a proteção ao direito de propriedade. No RE nº 18.331, da relatoria do eminente Ministro Orozimbo Nonato, deixou-se assente, verbis: [cita a ementa do acórdão]". Barros, O princípio da proporcionalidade..., p. 99. Stumm, Princípio da proporcionalidade, p. 89.

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