O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

3. RMS 16.912, julgado em 31.8.1967, rel. min. Djaci Falcão

Alexandre Araújo Costa

Trata-se de um caso no qual vários membros do Tribunal envolveram-se em uma discussão sobre os limites do controle judicial de constitucionalidade e da atividade legislativa do Estado. Na cidade de Suzano, havia um Cartório do Primeiro Ofício de Notas e Anexos - o qual abrangia o Registro de Imóveis. Em agosto de 1964, a lei 8.101 do Estado de São Paulo criou como serventia autônoma o Cartório do Registro de Imóveis e Anexos na Comarca de Suzano. O projeto que o legislativo enviou à sanção dispunha que, para o provimento desse novo cartório, deveria ter prioridade absoluta o então Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do distrito da sede, para compensá-lo da perda do anexo de tabelionato. Por considerar essa disposição imoral, o Governador do Estado a vetou, mas mesmo assim, decidiu prover no cargo o seu beneficiário.

Inconformado, o titular do cartório do qual o registro de imóveis foi desmembrado[1] ingressou com mandado de segurança contra a nomeação feita pelo Governador, argüindo a inconstitucionalidade do artigo 126 da referida lei (que criava o ofício independente) e de seu parágrafo único (que criava a prioridade em favor do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais)[2]. O mandado foi indeferido na origem, o que possibilitou o recurso ao Supremo. O acórdão recorrido afirmava:

"Para o impetrante, a opção estaria viciada por uma falsa causa, pois a compensação representa um bis in idem, visto que o beneficiado já havia recebido compensação, consistente, nos termos do art. 23, parágrafo único, da própria L. 5.235, de 1959, que criou a comarca de Suzano, com a atribuição dos anexos de distribuidor, contador e partidor, e não optara, naquela emergência, para ofícios de notas da mesma classe em outras comarcas. A opção conferida pelo art. 126 e seu parágrafo violou, frontalmente, o princípio da igualdade de todos perante a lei, criando a lei uma serventia com dono certo.

Não obstante o veto, não titubeou o ilustre Chefe do Executivo estadual em prover o Oficial do Registro das Pessoas Naturais na nova serventia, pois não considerou a opção inconstitucional, mas somente imoral.

Argumenta-se, primeiramente, que a lei é concebida como uma regra geral, não devendo um indivíduo apenas, ou um grupo de pessoas [sic]. Mas, como assinala Giorgio Del Vecchio, essa característica não é absoluta ou essencial, pois casos há em que a lei possa cogitar de uma certa relação individual. Daí, e com toda razão, haver declarado o ilustre impetrado que nenhuma inconstitucionalidade se poderia vislumbrar na espécie dos autos, devendo-se enxergar, quando muito, um caso de imoralidade.

Por outro lado, não parece reger o princípio da isonomia o provimento das serventias, a não ser quando se impeça, por motivos pessoais e inaceitáveis, concorra a ele determinada pessoa. Tem-se observado, como regra, nos primeiros provimentos de serventias, a livre escolha feita pelo Executivo, e, no caso, essa prerrogativa foi exercida pelo Legislativo, com a disfarçada anuência do Executivo. [...]

O dispositivo em foco poderá ser havido como imoral, mas não apresenta o vício de inconstitucionalidade, que lhe querem atribuir."[3]

 O então governador, considerando que a opção do legislativo não era inconstitucional, mas apenas imoral, determinou a nomeação da pessoa escolhida pelo legislador, e o Tribunal Estadual reconheceu que aí havia, quando muito, apenas um caso de imoralidade - o que não justificava a anulação do ato. Interessante é observar que o Judiciário reconhecia a possibilidade da não aplicabilidade do princípio da isonomia ao caso - argumento que hoje não seria admissível. Além disso, também seria difícil reconhecer a imoralidade do ato e sustentar a sua constitucionalidade frente à Constituição de 1988, dado o reconhecimento da moralidade como um valor necessário à Administração Pública (art. 37, caput). Mas à época era outra a Constituição e também eram outros os valores dominantes.

O relator, Djaci Falcão, acolheu a tese da ofensa ao princípio da isonomia, que deveria reger o preenchimento de quaisquer cargos públicos. Adaucto Cardoso, que vota em seguida, admite a inconstitucionalidade, mas apenas porque entende que a competência para prover os cargos é do Chefe do Executivo, e não do Legislativo. Eloy da Rocha, por sua vez, entende que o fato de a titularidade da serventia ser vitalícia torna necessário que haja alguma compensação para a sua perda parcial, sendo necessário ao menos seguir o costume e atribuir ao tabelião o direito de optar pela titularidade de qualquer das partes resultantes do desmembramento.

Já Prado Kelly entende que há inconstitucionalidade porque a atribuição de preferência foi introduzida pelo Legislativo em projeto de competência exclusiva do Judiciário, mas que com isso não se buscou atender nenhum objetivo de interesse público, mas apenas um favorecimento pessoal - o que seria inadmissível. Esse posicionamento é reforçado pelo fato de ter sido o desmembramento da serventia a única emenda proposta pelo legislativo ao projeto do Judiciário, o que o faz defender que o caput (criação do novo cartório) existe em função do parágrafo (que cria a prioridade).

Adalício Nogueira não seguiu exatamente os fundamentos de nenhum dos ministros que votaram anteriormente embora tenha retomado alguns dos argumentos já apresentados: afirmou que a lei era inconstitucional porque tinha um caráter privatístico, visando apenas ao interesse exclusivo do seu beneficiário. Após esses votos iniciou-se uma discussão entre Prado Kelly, Aliomar Baleeiro e Victor Nunes, que levou Prado Kelly a admitir expressamente[4]:

"O que estava em causa era um velado desrespeito ao princípio da legalidade. Esse princípio, associado ao da igualdade jurídica, pressupõe que a lei tenha efeitos gerais. É um resguardo da própria autoridade do Legislativo, e é uma garantia para os cidadãos. Admito o exercício da faculdade de emenda atribuída ao legislador, mas verifico que, no caso concreto, ele usou daquela faculdade com desafio do fim pressuposto na Constituição e nas normas que regem a disciplina do órgão. Por quê? Porque, em vez de prover em relação ao bem público, atendeu a um interesse pessoal menos legítimo. É este o ponto; e só com esta limitação eu admitiria a pesquisa da intenção do legislador, a fim de dar por comprovado o détournement de pouvoir."[5]

Mas o posicionamento mais interessante é o de Victor Nunes Leal, que se contrapõe ao entendimento de Prado Kelly:

"Acho que é a noção de abuso que permite ao Judiciário exercer uma função moderadora no controle da ação de outros poderes. Tanto a noção de uso, como a de abuso, não têm definição muito precisa, mas a jurisprudência as vai construindo lentamente, com os seus precedentes. Aliás, é importante notar, é à base de noções não muito precisas, não completamente definidas no texto legal, que a jurisprudência realiza suas mais valiosas construções."[6]

 A defesa desse posicionamento leva Aliomar Baleeiro a perguntar-lhe se ele admitia a existência de desvio de poder fora do caso de inconstitucionalidade - entenda-se, fora do controle típico de constitucionalidade, que envolve a incompatibilidade com uma regra ou princípio expressos no texto constitucional. Em resposta, Victor Nunes reconhece que admite um controle desse tipo, mas apenas dentro de certos limites.

"Em primeiro lugar, prefiro usar, a esse respeito, a noção de abuso, e não de desvio de poder. Pela doutrina francesa, que mais longamente elaborou o conceito, o desvio de poder configura, não apenas quando o ato deixa de atender a um fim de interesse público, mas também quando, pressuposto pela norma jurídica determinando fim de interesse público, o ato é praticado com outra finalidade, ainda que de interesse público. O desvio de poder, nesta segunda modalidade, conduziria, por via indireta, à incompetência da autoridade, porque ela só seria competente para praticar o ato em razão do fim de interesse público que fôra pressuposto pelo legislador para o uso daquela competência.

Eu não aceitaria, com tal extensão, esse conceito de devido de poder, no controle sequer da ação administrativa. [...] [Mas] admito-a [a primeira modalidade: ausência de fim de interesse público] em caso de ostensivo afastamento dos princípios que regem a conduta do Congresso, isto é, em caso de abuso, desde que seja abuso manifesto.

Quando digo isso, é claro que não me coloco inteiramente fora do campo da argüição de inconstitucionalidade, porque essa não se traduz somente na violação de norma expressa. Também se traduz em violação de princípio constitucional. Havendo abuso evidente do Congresso, sempre é possível enquadrar esse abuso na infração de algum princípio constitucional, como agora está fazendo o eminente Relator, que viu no parágrafo questionado uma restrição ao poder, que tem o Executivo, e não o Congresso, de fazer nomeações para os cargos públicos criados em lei.

Mas a noção do abuso, a meu ver, é que concorre para configurar a violação de certos princípios constitucionais, pois através da noção de abuso é que o Poder Judiciário, que julga em caso concreto, pode ter o pleno discernimento de certas questões.

A noção de abuso é controvertida, tanto no direito civil, como no processual, como no administrativo, como também no constitucional. Mas, controvertida ou não, ela vai fazendo o seu caminho vitorioso na doutrina e na legislação. Antes, nossa lei quase a desconhecia. Agora a proclama em diversos textos. Como juiz, estou nessa linha."[7]

Aliomar acusa esse pronunciamento de ser uma tentativa de fazer com que o Supremo Tribunal Federal retome a jurisprudência da Suprema Corte na Era Lochner:

"Acredito, com todo o respeito a V. Excia., que acaba V. Excia. colocando o problema, dentro do Supremo Tribunal Federal, nos termos em que foi posto na Corte Suprema dos Estados Unidos no período anterior a 37, da oligarquia judiciária, do despotismo, governo e - o poder dos juízes. Aí nós já estaríamos muito além do que a Constituição nos dá, e ela já deu ao STF o que nenhuma Constituição do mundo deu ao Poder Judiciário. Nem a dos Estados Unidos. O poder de o Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional, em tese, uma lei do Estado, e agora também uma lei da União, é coisa inédita na terra. Se nós agora tomássemos nas mãos essa atribuição, como os juízes americanos tomaram desde o período inicial do século XIX até 37, achando que podemos também anular aquilo que nós reputamos abuso de poder do Congresso, não há limite."[8]

Em resposta, argumentou Victor Nunes, em trecho que mereceria ser mais conhecido:

"Sr. Presidente, espero ter explicado por que não aceito uma noção exagerada do controle judiciário. Infelizmente, não podemos fazer agora, um estudo monográfico sobre o tema. Temos que nos limitar ao enunciado de algumas idéias gerais. Mas eu ponderaria ao eminente Ministro Aliomar Baleeiro que a diferença entre o Supremo Tribunal do Brasil e a Corte Suprema dos Estados Unidos não me parece tão grande.

É certo que a Corte Suprema não tem o poder, que agora temos, por norma expressa, de examinar a constitucionalidade de uma lei, em tese. Mas, de outro lado, é comum nos Estados Unidos o uso do test case. [...] O test case pode ser até uma demanda simulada, ou construída, dando pretexto, ou motivo, ao Tribunal para emitir julgamento de constitucionalidade.

Em segundo lugar, pelo princípio de stare decisis, a decisão da Corte Suprema, que fulmina uma lei, é respeitada de imediato por todos os Poderes. Nenhum deles, nos Estados Unidos, deixou de acatar, em termos genéricos, tais decisões. [...] Portanto, independentemente do poder normativo da Corte, uma decisão sua em matéria constitucional tem, por tradição, efeito normativo. [...]

Somos, talvez, mais racionalistas que os anglo-saxões. Por isso, traduzimos esse efeito numa norma de competência do Supremo Tribunal Federal, pois nossa tradição era em sentido oposto. Por isso, não me parece maior essa nossa competência que a da Corte Suprema. Mas nós exercemos a nossa de modo diferente. [...] Talvez até tenhamos menos poderes que a Corte Suprema [...]

Mas também à Corte Suprema se faz a acusação de estar invadindo a esfera legislativa. Presentemente, a Corte Warren tem sido censurada, precisamente, por estar usurpando funções do legislativo, na opinião dos críticos. Mas isto resulta, em grande parte, tal vez em maior parte, de ser a Constituição americana muito sintética, com algumas disposições muito genéricas, de ser uma Constituição antiga, escrita em condições históricas específicas e que deve ser aplicada em situações completamente diversas. Por isso, a Corte vai interpretando o mesmo texto, que é genérico, de modo diferente, à medida que mudam as condições sociais.

Por que não fazemos o mesmo? Porque não podemos? Não. É porque temos tido Constituições minuciosas, praticamente regulamentares. Nos pontos em que nossas Constituições têm sido omissas, ou têm usado fórmulas amplas, o Supremo Tribunal Federal procedeu como a Corte Suprema. [...] Quando a Constituição se utiliza de uma fórmula ampla, vaga, imprecisa, o Supremo Tribunal é que deve determinar o seu sentido, dar-lhe conteúdo, estabelecer os seus limites.

No tocante à ação do congresso, que é passível de se traduzir em abuso, evidentemente, esse abuso só pode ser reconhecido e proclamado pelo Supremo Tribunal Federal em razão de princípios constitucionais e não pelo arbítrio dos juízes. Mas há princípios constitucionais tão genéricos que ao próprio Tribunal incumbe defini-los.

Este é o temperamento que estabeleço na questão que estamos aflorando. A intervenção da Corte dependerá, então, dos elementos que vierem nos autos, da evidência com que deles possa emergir o abuso, que é de si mesmo noção pouco precisa.

No caso, não me parece que exista essa evidência quanto ao caput do artigo questionado, porque ele se limitou a desmembrar um cartório, que é fato habitual. Quanto ao parágrafo, sim, porque o legislador, nas próprias palavras com que enunciou seu pensamento, revestidas de vigor inusitado em leis dessa natureza, deixou escapar o seu propósito de puro favoritismo."[9]

Esta discussão sobre os limites do poder de controle exercido pelo Judiciário e dos limites do poder legislativo foi a mais completa que encontrei nos votos do STF. Embora não fale em proporcionalidade ou razoabilidade[10], trata diretamente dos limites do poder legislativo nas suas escolhas discricionárias, da exigência de um mínimo de legitimidade. Anteriormente, já se havia tentado abordar o problema com referência ao desvio de poder. Nesse caso, Victor Nunes afirma que o melhor argumento não é o desvio, mas o abuso de poder que ocorreria nos casos em que não fosse aceitável o reconhecimento de que a norma buscou atingir um interesse público. E é interessante notar que ele conhecia o trabalho da Corte Warren e o aprovava - o que indica alguma influência da doutrina do substantive due process nas idéias de Victor Nunes.

Como vimos na avaliação do princípio da proporcionalidade na Alemanha, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade são muitas vezes utilizados como argumentos para anular normas que apresentam uma fundamentação real ilegítima, embora a fundamentação explicitada fosse aceitável - fatos que podem ser qualificados como desvio ou abuso de poder. Isso ocorreu no Caso das Farmácias e no Caso dos Confeitos de Chocolate, por exemplo. As preocupações que alguns membros do Supremo demonstram, no final da década de 60, são as mesmas que levaram ao desenvolvimento do princípio da proporcionalidade na Corte Alemã - que à época não exercia influência significativa sobre o Direito Brasileiro[11].

A solução proposta por Victor Nunes[12], contudo, não parecia gozar de um grande apoio dentro do próprio Supremo: entre os dez ministros restantes, o único que votou em sentido semelhante foi Eloy da Rocha. Por outro lado, a reação de Aliomar Baleeiro foi veemente, considerando que a noção de abuso de poder equivalia às idéias da Suprema Corte pré-37, ou seja, do substantive due process na sua forma mais radical. Esse posicionamento conservador[13] parece ter sido compartilhado pelos demais ministros do Supremo: embora quase todos tivessem percebido a falta de legitimidade da norma[14] a maioria optou por buscar argumentos de índole formal, como o de invasão de competência ou da falta de generalidade da norma[15]. E foi o próprio Victor Nunes que, em um trecho anteriormente citado mas que vale a pena relembrar, deu a chave para compreender esse processo: "havendo abuso evidente do Congresso, sempre é possível enquadrar esse abuso na infração de algum princípio constitucional, como agora está fazendo o eminente Relator, que viu no parágrafo questionado uma restrição ao poder, que tem o Executivo, e não o Congresso, de fazer nomeações para os cargos públicos criados em lei."[16]

Aparentemente, podemos identificar nesse voto de Victor Nunes, a semente do controle de legitimidade no Supremo Tribunal Federal. Esse tipo de controle era rejeitado àquela época, mas hoje tende a implantar-se de modo mais firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - especialmente pelas menções ao princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade), ao devido processo legal e também às mudanças que vêm ocorrendo no tratamento da igualdade (que passa a exigir a razoabilidade como critério de validade das discriminações). Todavia, devemos ressaltar que a possibilidade de controle dos atos discricionários foi posteriormente negada pelo próprio Victor Nunes Leal que, em uma conferência proferida no início da década de 80, reafirmou a teoria tradicional do controle dos atos administrativos:

"No que respeita ao controle judicial do ato discricionário, foi-me atribuído pensamento radical, que não cheguei a externar, mas que foi deduzido de expressões incorretas de meu próprio texto. [...] Os trechos de minha autoria, de que terá resultado aquela conclusão, certamente utilizavam a expressão atos discricionários, sem qualquer esclarecimento definidor.[...]

Em que consistem esses aspectos discricionários dos atos administrativos? Para usar poucas palavras, consistem na conveniência e oportunidade do ato. A apreciação dessa conveniência - que pressupõe o interesse público, envolvendo a utilidade, a razoabilidade e a adequação do ato - é confiada, pelo legislador à Administração pública ao seu prudente critério, à sua liberdade de escolha e opção. O mesmo se diz da oportunidade do ato, cabendo à administração a escolha do momento supostamente mais conveniente ao interesse público."[17]

Em outro texto, Victor Nunes deixa bem claro os limites que entende cabíveis ao controle judicial dos atos administrativos, e que são mais estreitos que a atual teoria dominante - que tem como base a doutrina francesa do détournement de pouvoir. Afirmou ele que o administrador não é vinculado pela finalidade implícita na norma, mas que o seu ato deixará de ser discricionário - e passará a ser arbitrário - apenas no momento em que a finalidade que o orientar for ilegal, ou seja, quando a sua prática não servir como realização de qualquer interesse público, quando se puder identificar uma "manifesta preponderância do favoritismo, da perseguição, ou do puro proveito pessoal do agente"[18].

Verificamos, pois, que Victor Nunes considerou inválida a norma discutida nesse processo porque a ela faltava uma finalidade de interesse público, mas recusava a possibilidade de um controle de razoabilidade das escolhas discricionárias. No entanto, essa referência ao abuso de poder é muito importante, pois é a evolução dessa teoria - e também do desvio de finalidade - que introduzirá no Direito Administrativo uma possibilidade mais concreta de controle de razoabilidade, mediante a instituição da finalidade de interesse público como um critério de validade dos atos administrativos. Mas esse câmbio somente viria a consolidar-se cerca de duas décadas depois.[19]

E aqui cabe colocar uma pergunta à qual não poderemos dar uma resposta definitiva neste trabalho: qual foi a influência da Ditadura Militar nesse prolongado abandono da doutrina do abuso de poder praticado por agentes estatais?[20] É possível que a ideologia conservadora que se manteve no poder por tantos anos não admitisse - tal como Aliomar Baleeiro - a possibilidade de que o Supremo desenvolvesse um papel mais ativo no controle dos outros poderes. De fato, a doutrina que herdamos daquela época - e também dos períodos anteriores - é a de que o mérito dos atos administrativos[21] não era sujeito a avaliação judicial. Apenas com a Constituição de 1988, e a redemocratização do país, o controle dos abusos dos poderes retomou com alguma força seu desenvolvimento.[22]



[1] Não há referência expressa no acórdão aos interesses do impetrante, mas fica claro que ele que tinha pretensões de obstar a divisão do cartório ou de ser ele próprio nomeado para a nova serventia.

[2] Esse ponto permanece obscuro no acórdão. Por um lado, o Tribunal Estadual afirma-se que parágrafo único foi vetado e que, mesmo assim, o Governador fez a nomeação. Por outro o autor pede a declaração da inconstitucionalidade do dispositivo, a qual é exaustivamente discutida pelo STF, o que pressupõe a vigência do dispositivo. Para reconhecer maior consistência aos argumentos do Supremo Tribunal, trabalharemos com a hipótese - única que parece plausível, caso ambos os posicionamentos sejam verdadeiros - de que houve o veto, mas que este fora derrubado pela Assembléia Legislativa.

[3] RTJ 45:530-531.

[4] Fizemos aqui uma pequena inversão da ordem em que os argumentos foram colocados, com o objetivo de facilitar a compreensão da discussão. Essa intervenção de Prado Kelly é posterior à de Victor Nunes, citada logo adiante.

[5] RTJ 45/2:538.

[6] RTJ 45/2:537.

[7] RTJ 45/2:539-40.

[8] RTJ 45/2:540.

[9] RTJ 45/2:540-2.

[10] Conceitos que, convenhamos, ainda não eram consolidados à época.

[11] Como podemos perceber a partir do voto de Aliomar Baleeiro, que afirmou ser inédito no mundo um sistema abstrato de controle de constitucionalidade, embora um tal sistema já houvesse sido implantado na Alemanha quase dez anos antes.

[12] Enfrentar os problemas de legitimidade utilizando o conceito de abuso de poder.

[13] No sentido que tendia a manter a tradicional liberdade do legislador nas questões de discricionariedade.

[14] Que claramente visava a garantir interesses particulares, um tipo de corrupção que já havia sido caracterizado desde Aristóteles e que ganha um reconhecimento especial de São Tomás de Aquino, no século XIII, quando afirma na Suma Teológica que "a lei, sendo por excelência relativa ao bem comum, nenhuma outra ordem, relativa a uma obra particular, terá natureza de lei, senão enquanto se ordena ao bem comum" [Aquino, Suma Teológica, Q. XC, art. II, Solução]. Vemos que São Tomás não afirma que a generalidade é uma característica essencial à lei, que pode tratar de casos particulares desde que voltada ao bem comum. Essa é uma das concepções centrais da teoria jurídica tomista - e, de resto, de toda teoria jurídica cristã -, e ainda hoje nos parece uma verdade quase evidente, dado que nossa formação moral tem grande fundamento na ética cristã.

[15] Argumento esse que, como vimos na nota anterior, já havia sido devidamente refutado por São Tomás de Aquino há mais de 700 anos atrás.

[16] RTJ 45/2:539.

[17] Leal, Problemas de Direito Público..., vol. II, p. 303. Reprodução do artigo "Reconsideração do tema do abuso de poder", conferência proferida na Justiça Federal, em São Paulo, na data de 26.11.1981 e publicada originalmente na Revista de Direito Administrativo n° 144, abr/jun, 1981.

[18] Leal, Problemas de Direito Público..., vol. I, p. 273

[19] Sobre essa problemática, vide 0

[20] Sobre esse ponto, vide Capítulo I - B -

[21] Ou seja, o conteúdo discricionário dos atos.

[22] E é interessante notar que as referências expressas ao princípio da razoabilidade foram feitas por ministros que ingressaram no Tribunal após o fim do regime militar, especialmente após a promulgação da atual Constituição. Embora aqui devamos fazer a ressalva de que o Ministro Moreira Alves, que faz parte do tribunal desde meados da década de 70, tem empreendido esforços para a consolidação do instituto do devido processo legal na jurisprudência do STF.

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