O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

4. HC 45.232, julgado em 21.2.1968, rel. min. Themístocles Cavalcanti

Alexandre Araújo Costa

Em fevereiro de 1968, o Tribunal efetuou uma das operações de controle de constitucionalidade mais dignas de nota entre as realizadas no período de ditadura militar pós-64. Por meio do HC 45.232, questionou-se a constitucionalidade do artigo 48 da Lei de Segurança Nacional [Decreto-lei nº 314, de 1967], que dispunha:

 

 

"Art. 48. A prisão em flagrante delito ou o recebimento da denúncia, em qualquer dos casos previstos neste decreto-lei, importará, simultaneamente:

I - na suspensão do exercício da profissão;

II - na suspensão do emprego em atividade privada;

III - na suspensão de cargo ou função na Administração Pública, autarquia, em empresa pública ou sociedade de economia mista, até a sentença absolutória."[1]

Vemos, assim, que o mero recebimento da denúncia resultaria na suspensão do exercício da profissão, ponto esse que foi declarado inconstitucional pelo STF. O voto condutor do acórdão foi elaborado pelo relator Themístocles Cavalcanti, que demonstrou clara inspiração na jurisprudência norte-americana.

"Não é preciso que esteja expressa a garantia, basta que ela decorra do sistema político e do conjunto dos princípios expressos. Não tenho dúvida que isto ocorre na espécie porque o rigor das medidas previstas na lei que estamos examinando grita contra a essência dos princípios humanos que se resumem no direito de sobrevivência, que somente a condenação pode limitar o direito ao trabalho, bem com a normas expressas que assegurem o exercício profissional e as relações de trabalho no âmbito da empresa privada. [...]

Infelizmente não temos em nossa Constituição o que dispõe a Emenda nº 8 da Constituição Americana, onde se proíbem a exigência de fianças excessivas, as penas de multa demasiadamente elevadas e a imposição de penas cruéis e fora do comum ou de medida [sic] (cruel and unusual punishment).[2]

Nesse particular, a expressão de medida cruel, encontrada no texto americano, bem caracteriza a norma em questão, porque, com ela, se tiram ao indivíduo as possibilidades de uma atividade profissional que lhe permite manter-se e a sua família. Cruel quanto à desproporção entre a situação do acusado e as conseqüências da medida.

Mas não só o art. 150, § 35, pode ser invocado. Também o caput do art. 150 interessa, porque ali se assegura a todos os que aqui residem o direito à vida, à liberdade individual e à propriedade. Ora, tornar impossível o exercício de uma atividade indispensável que permita ao indivíduo obter os meios de subsistência, é tirar-lhe um pouco de sua vida, porque esta não prescinde dos meios materiais para a sua proteção.

A vida não é apenas o conjunto de funções que resistem à morte, mas é a afirmação positiva de condições que assegurem ao indivíduo e aos que dele dependem, dos recursos indispensáveis à subsistência. Não quer dizer que o Estado deva proporcionar esses recursos, mas não pode privar o indivíduo de exercer atividades que o prive de obter esses recursos, sem que pelo menos haja uma decisão judicial que o prive legitimamente de sua liberdade de exercer atividade lícita.

O direito à vida de que fala o artigo 150 da Constituição evolui com os problemas do momento e depende dos temas que afetam o indivíduo ou a comunidade. Pontes de Miranda aponta os direitos da mulher, direitos provenientes de discriminações raciais que afetam, em certos lugares, as próprias condições de vida do indivíduo. A apreciação, portanto, há de verificar no caso concreto.

No caso presente, em relação àqueles que são privados dos meios de subsistência por força de uma medida que se excede em rigor às próprias penas do Dl. 314, não tenho dúvida em considerar essa medida preventiva como ofensiva dos direitos inerentes à vida e aos direitos fundamentais do homem.

Assim, concedo em parte a ordem aos pacientes, por considerar inconstitucional no que se refere ao exercício de profissões liberais e de emprego em entidade privada, porque a aplicação da medida vem privar os pacientes dos meios de subsistência, garantia implícita na Constituição, porque decorre da garantia expressa no art. 150 da Constituição que assegura a todos a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, e dos princípios implícitos a que se refere o § 35 do art. 150. É, portanto, um direito que decorre também do regime adotado pela Constituição.

Por esses mesmos fundamentos não me parece que sofram a mesma restrição as limitações impostas aos que exercem função pública em Administração centralizada ou descentralizada, porque a suspensão não os priva dos meios de subsistência de acordo com a legislação vigente."[3]

A argumentação de Themístocles Cavalcanti funda-se em dois posicionamentos básicos. O primeiro é o de que é possível declarar a inconstitucionalidade de uma norma mesmo quando ela não viola dispositivo literal da Constituição. Não é por outro motivo que ele invoca a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, a qual opera - por via interpretativa - uma renovação nos conceitos utilizados pela Constituição para adequá-los aos valores do momento histórico atual. Dessa forma, esse ministro assenta as bases para o segundo posicionamento relevante - o de que o direito à vida não é apenas o de não ser morto, mas também o de ter condições de manter a própria sobrevivência.

Com isso, Themístocles Cavalcanti propõe um interpretação extensiva da garantia do direito à vida, conferindo a essa cláusula um conteúdo que antes não lhe havia sido reconhecido pelo STF. Com base nesse argumento, considerou inconstitucional o dispositivo que vedava aos acusados em processo criminal o direito de desenvolver suas atividades profissionais, na medida em que isso significaria impedi-los de garantir o próprio sustento. Não podemos, pois, concordar com Gilmar Mendes quando afirmou que:

"Um exame mais acurado da referida decisão, com a utilização dos recursos da moderna doutrina constitucional, haveria de demonstrar que, em verdade, a Corte se valeu da cláusula genérica de remissão contida no art. 150, § 36, da Constituição de 1967, para poder aplicar, sem risco de contestação, a idéia de razoabilidade ou de proporcionalidade da restrição como princípio constitucional."[4]

Não entendemos que houve uma ponderação sobre a razoabilidade da pena impugnada. A utilização dos princípios constitucionais foi por demais rígida para que identifiquemos um controle de legitimidade propriamente dito. O que se fez foi estender o conteúdo da garantia do direito à vida para abranger também o direito de exercer atividades econômicas essenciais para a sobrevivência. Mas essa garantia constitucional continuou sendo interpretada como se fosse uma regra, e não como um princípio propriamente dito. Não se levou em consideração o peso relativo do direito à vida ou das finalidades que levaram o legislador a estabelecer a sanção preventiva.

Se um raciocínio como esse houvesse sido realizado, a conclusão mais consistente seria dar razão ao voto de Evandro Lins e Silva, que concedia o habeas corpus com base no argumento que não se pode punir alguém pelo mero fato de ser suspeito de um crime. Mas apenas esse ministro operou um controle de razoabilidade propriamente dito, pois foi ele o único que sustentou expressamente a falta de razoabilidade da norma impugnada.

Essa tese é corroborada pelo fato de que o Tribunal não julgou inconstitucional a previsão de afastamento do cargo no caso de funcionários públicos, sob a alegação de que esse afastamento importava uma redução salarial, mas não a supressão completa dos vencimentos - já que eles seriam colocados em disponibilidade e não desligados do serviço público. Não houve, pois, um posicionamento judicial no sentido de reconhecer que o recebimento da denúncia era uma causa ilegítima para o afastamento de um funcionário público de seu cargo ou para a proibição de que um profissional liberal exerça suas atividades. Houve apenas a constatação de que impedir que uma pessoa tenha algum tipo de rendimento significa impedi-la de sobreviver.

Entretanto, isso não diminui a importância do julgamento, o único que identificamos em que o STF contrapôs-se claramente a uma decisão relevante do Poder Executivo durante o governo militar, e no qual foi vencedora a tese de que é possível declarar a inconstitucionalidade de leis com base em princípios constitucionais não escritos. Mas devemos ressaltar que essa decisão foi proferida ainda no governo de Castello Branco, antes da edição do AI-5, que marcou o início do período de maior repressão.



[1] RTJ 44/2:325.

[2] RTJ 44/2:327.

[3] RTJ 44/2:327.

[4] Mendes, Princípio da proporcionalidade..., p. 473.

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