O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

7. RP 930, julgado em 5.5.1976, rel. min. Cordeiro Guerra

Alexandre Araújo Costa

No RE 70.563[1], julgado em 18.3.1971, avaliou-se a constitucionalidade do art. 7o da Lei 4.116/62, o qual dispunha que "somente os corretores de imóveis e as pessoas jurídicas, legalmente habilitados, poderão receber remuneração como mediadores na venda, compra, permuta ou locação de imóveis, sendo, para isso, obrigados a manterem escrituração dos negócios a seu cargo". Nesse processo, todos os ministros acompanharam o voto do Relator Thompson Flores -­ que por sua vez remeteu-se a certas partes do voto que o então ministro Rodrigues Alckmin havia proferido na Apelação Cível 149.473, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, tendo sido declarada unanimemente a inconstitucionalidade do referido artigo.

Na RP 930, enfrentou-se novamente o problema da constitucionalidade da Lei 4.116/62, agora contestada em sua totalidade, sob o fundamento de que essa norma limita o exercício da liberdade de profissão sem que haja uma motivação excepcional. A ação foi proposta por Moreira Alves, na qualidade de Procurador-Geral da República, com a finalidade de "evitar que os advogados sejam impedidos de proceder a alienações de bens imóveis que lhe são confiados pelos seus clientes através de inventários e ações de despejo e outras, como vem ocorrendo freqüentemente, prejudicando os interesses dos próprios espólios e do público em geral"[2]. Além disso, argumentou-se que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 7o da referida lei, ocorrida no RE 70.563, implicaria a condenação da totalidade da lei.

Ao avaliar a questão, o relator Cordeiro Guerra reconheceu expressamente que "a liberdade não é incompatível com a regulamentação profissional inspirada no bem comum" e que a complexidade do mundo moderno poderia justificar a regulamentação de uma série de profissões. Quanto ao caso em análise, perguntou-se:

"Será que, com isso, se visa assegurar o bem comum ou restaurar as corporações de ofício, extintas desde a Revolução francesa e decadentes desde o século XVI, pelo forte aumento populacional, o desenvolvimento da indústria moderna e o rápido progresso tecnológico?

Estou que a Lei 4.116 não viola o princípio constitucional da liberdade do exercício de profissão, a todos assegurado, apenas regulamenta a seleção e a disciplina, no interesse público, da profissão de corretor de imóveis, o que é constitucionalmente permitido, por inspirada no interesse da coletividade."

No entanto, a maioria dos ministros recusou esse argumento e alinhou-se ao entendimento de que o exercício da profissão de corretor de imóveis não exige nenhuma capacitação especial e que, portanto, nenhuma limitação é possível ao exercício de tal profissão, pois a Constituição estabelecia expressamente esta regra. A linha vencedora teve como base os posicionamentos de Rodrigues Alckmin, que remeteu-se aos fundamentos que tinha exposto na Apelação Cível 149.473 do TJSP e retomados cinco anos antes no julgamento do RE 70.563. Esse ministro apresentou o voto que havia proferido naquele processo e reconheceu que a conseqüência lógica de toda a sua argumentação não seria a inconstitucionalidade apenas do art. 7o, mas de toda a Lei n° 4.116/62. Manifestou-se o min. Rodrigues Alckmin da seguinte forma:

"Assenta-se [...] que a liberdade de exercício de profissão, se pode ser limitada, somente o pode ser com apoio na própria permissão constitucional ("observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer") e de maneira razoável. E ao Poder Judiciário cabe, induvidosamente, em face da lei que regulamenta o exercício profissional, examinar, à luz desses critérios, a legitimidade da regulamentação.

Quais os limites que se justificam, nas restrições ao exercício de profissão? Primeiro, os limites decorrentes da exigência de capacidade técnica. [...] Mas se a lei ordinária pode exigir, regulamentando o exercício profissional, condições de capacidade que não sejam atinentes exclusivamente à técnica, nem por isso as condições podem ser arbitrárias ou ilimitadamente estabelecidas pelo legislador ordinário. Tais condições (de capacidade técnica, moral, física, ou outras) hão de ser sempre exigidas pelo interesse público, jamais pelos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivíduos.

Que diploma, que aprendizado, que prova de conhecimento se exigem para o exercício dessa profissão [corretor de imóveis]? Nenhum é necessário. Logo, à evidência não se justificaria a regulamentação, sob o aspecto de exigência, pelo bem comum, pelo interesse público, de capacitação técnica. [...]

De fato, para ser corretor de imóveis, será preciso que o candidato apresente um atestado "de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta, passado por órgão de representação legal de classe". Ora, desde que não há aprendizado ou escola para ensino do exercício dessa profissão, cuja vulgaridade é patente, fiar-se em atestado de "capacidade profissional" é algo inadmissível. E desde que o "ingresso" na profissão depende de um registro; e que esse registro depende de tal atestação do "órgão de representação legal da classe" (não, de exibição de diploma ou título obtido em concursos oficiais ou oficialmente fiscalizados e reconhecidos), é claro que o que se tem, nitidamente, é uma corporação que poderá, a benefício dos que a ela pertençam, excluir ou dificultar o ingresso de novos membros, reservando-se o privilégio e o monopólio de uma atividade vulgar, que não reclama especiais condições de capacidade técnica ou de outra natureza. [...]

A regulamentação dessa profissão, portanto, em princípio, já não atende às exigências de justificação, adequação, proporcionalidade e restrição, que constituem o critério de razoabilidade, indispensável para legitimar o poder de polícia. [...]

Ora, no caso da pretendida corporação, Ordem ou "Conselho" de corretores de imóveis, já foi visto que essa profissão não podia, diante da Constituição Federal, ser regulamentada, porque critério algum de razoabilidade justifica a regulamentação. [...] Do exposto, pode-se concluir:

A Constituição Federal assegura a liberdade de exercício da profissão. O legislador ordinário não pode nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exercício profissional (Cooley, Constitutional Limi­tations, pág. 209, "...Nor, where funda­mental rights are declared by the constitu­tions, is it necessary at the same time to prohibit the legislature, in express terms, from taking them away. The declaration is it­self a prohibition, and is inserted in the constitution for the express purpose of operating as a restriction upon legis­lative power"). Pode somente limitar ou disciplinar esse exercício pela exigência de condições de capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos técnicos ou a requisitos especiais, morais ou físicos.

Ainda no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atender ao critério de razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não."

Verificamos nesse voto uma forte influência da teoria norte-americana do devido processo legal. Em primeiro lugar, fala do critério da razoabilidade como requisito indispensável para a legitimidade do poder de polícia e, desde a Era Lochner, há um posicionamento claro da Suprema Corte no sentido de que a razoabilidade é um limite ao exercício do poder de polícia nas questões relativas ao trabalho. Além disso, para ressaltar a necessidade de se respeitar o livre direito ao exercício profissional, Rodrigues Alckmin cita Thomas Cooley, um dos clássicos norte-americanos da segunda metade do século XIX. Outro ponto interessante do voto de Rodrigues Alckmin foi a citação por ele feita do jurista argentino Bartolome A. Fiorini:

"No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las libertades consagradas como inviolables y fundamentales. Cual debe ser la forma como debe actuar el legislador cuando sanciona normas limitativas sobre los derechos individuales? La misma pregunta puede referirse al administrador cuando concreta actos particulares. Si el Estado democrático exhibe el valor inapreciable con caráter absoluto como es la persona humana, aqui se halla la primera regla que rige cualquier clase de limitaciones. La persona humana ante todo. Teniendo en mira este supuesto fundante, es como debe actuar con carácter razonable la reglamentación policial. La jurisprudencia y lógica jurídica han instituido cuatro principios que rigen este hacer: 1º) la limitación debe ser justificada; 2º) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado; 3º) el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente; 4º) todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restrición de las normas que se sancionen."

Embora trate-se de uma remissão ao Direito argentino, reconhecemos aqui uma influência indireta do devido processo legal, na medida em que o substantive due process of law foi introduzido na cultura jurídica argentina ainda em meados do século por Juan Francisco Linares, em uma obra sugestivamente chamada de Razonabilidad de las leyes: El "debido proceso" como garantía inominada en la Constitución Argentina[3]. Essa influência da teoria jurídica norte-americana foi evidenciada no voto do min. Leitão de Abreu, o qual merece ser lembrado principalmente em vista da análise minuciosa que procedeu sobre o significado do termo razoabilidade:

"Assentada essa premissa, [Rodrigues Alckmin] examina em que termos se devem entender as condições de capacidade (técnica, moral, física e outras), para evitar que, sob color de uma falsa proteção ao interesse público, se verifique simples volta ao gozo de privilégios de todo incompatíveis com o regime democrático. Avultam aí três noções, todas do maior relevo: capacidade, interesse público e regime democrático. A todos envolve, contudo, a razoabilidade com que, na censura judiciária, se deve proceder, a fim de averiguar se a lei ordinária, que restringiu a liberdade profissional, com o estipular condições para o exercício de certa atividade, no caso a de corretor de imóveis, se concilia com o texto constitucional, segundo a inteligência que impende conferir-lhe.

Notória é a influência exercida, na hermenêutica do direito constitucional norte-americano, pelo critério da razoabilidade, cuja fecundidade se revelou, de modo todo especial, na exegese das Emendas V e XIV da Constituição Federal, nas quais se estabelece que nenhuma pessoa pode ser privada da vida, da liberdade ou propriedade sem processo legal regular "without due process of law". [...]

Transparente ou diáfano, à primeira vista, o significado do termo razoabilidade, recobre-se, todavia, inesperadamente, de sombras, quando, numa segunda inspeção, se apanhar o exato perfil do seu conteúdo conceitual. Por isso mesmo, adverte, inicialmente, famoso dicionário jurídico, no verbete relativo à palavra razoável: "Não seria razoável esperar uma definição exata do vocábulo "razoável". "A razão," - continua - "varia nas suas conclusões de acordo com a idiossincrasia do indivíduo, bem como da época e circunstâncias, nas quais ele pensa. O raciocínio que construiu a antiga lógica escolástica ressoa nesse caso como tinido de um brinquedo de criança"[4]

A perplexidade que assaltou a esse dicionarista, quando chamado, por dever de ofício, a desenhar, precisamente, os traços do vocábulo razoabilidade, nada tem de estranho, pois essa atitude intelectual é comum, em presença de termos análogos. Doutor entre os doutores, Agostinho não vacila em confessar: se ninguém me pergunta o que é o tempo, eu o sei. Mas se precisar explicá-lo a quem me inquira sobre isso, não o sei. Diversa não é, em substância, sobre o mesmo tema, a posição de Pascal, que, depois de indagar se alguém poderá definir a citada noção, observa não ser indispensável tentar fazê-lo, uma vez que todos percebem o que se quer dizer quando se fala no tempo, sem explicitação maior. Detendo-se, entretanto, no exame do problema, acaba por sublinhar que "as definições são feitas unicamente para designar as coisas que se nomeiam e não para lhes revelar a natureza"[5]

Termo genérico, de que não é razoável, segundo o dicionarista, a que me referi, esperar uma definição exata, todos devem perceber, consoante a lição de Pascal, o que se quer dizer com a voz razoabilidade. No campo do Direito, conserva o termo razoável essa amplitude, oferecendo a sua conceituação, diante disso, as dificuldades inerentes ao seu caráter, para falar ainda a linguagem pascaliana, de termo primeiro ou de palavra primitiva, insuscetível, por isso mesmo, de definição, pois esta supõe termos precedentes, que sirvam a explicá-lo. Todavia, no uso jurídico, o vocábulo razoável assume, por vezes, feição relativa ou particularizada, consoante as circunstâncias do discurso ou a acepção especial com que é empregado. "Quando aplicado em relação a medidas legislativas" - explica outro repertório jurídico, - (razoável) "significa dentro de limites próprios, conveniente ou apropriado ao fim que se tem em vista"[6].

Na espécie, cuida-se, precisamente, de saber se a regulamentação, - pois de regulamentação, de modo expresso, se trata - estabelecida pelo ato legislativo acoimado de inconstitucional, se manteve dentro em limites próprios, convenientes ou apropriados ao fim que teve em vista a Carta Política, ou, em outras palavras, se a mencionada regulamentação se efetuou de modo razoável. Demorei-me na análise da questão sem encontrar objeção, que me parecesse válida, aos argumentos pelos quais, com lógica impecável, o Ministro Rodrigues Alckmin demonstra que, ao invés de conveniência entre a proposição constitucional, que assegura o livre exercício, de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer, e o diploma legal que, com base na parte final desse preceito, regulamenta a profissão de corretor de imóveis, o que existe é flagrante e irremediável conflito ou repugnância."

Todavia, não é possível fazer uma avaliação precisa da influência dessa argumentação baseada na razoabilidade no julgamento do processo. Por um lado, apenas Rodrigues Alckmin e Leitão de Abreu fizeram referência expressa ao critério da razoabilidade. Entretanto, dois dos ministros que compuseram a maioria (Eloy da Rocha e Xavier de Albuquerque) votaram com base em um argumento formalista que já havia sido adiantado por Rodrigues Alckmin: sustentaram que o requisito de inscrição em um conselho não pode ser entendido como uma condição de capacidade.

Por fim, o min. Thompson Flores, que havia sido o relator do RE 70.563, afirmou apenas que a invalidação de toda a Lei 4.116/62 era uma conseqüência logicamente necessária do julgamento do referido Recurso Extraordinário. E devemos ressaltar que os trechos do voto de Rodrigues Alckmin citados por Thompson Flores naquele processo não foram aqueles nos quais se fazia referência ao critério da razoabilidade. Tudo isso impede que identifiquemos com clareza quais foram os fundamentos que levaram os demais ministros a acompanharem o voto de Rodrigues Alckmin, especialmente porque esse ministro aliou argumentos de ordem material e formal.

De toda forma, há um ponto que não pode deixar de ser ressaltado nessa utilização da teoria do devido processo legal A introdução do devido processo legal se fez em defesa do postulado liberal da garantia da livre iniciativa e concorrência, com o objetivo de excluir do âmbito de regulação estatal uma certa atividade econômica. Verificamos, assim, que embora a RP 930 tenha sido julgada na década de 60, a teoria do devido processo que influencia o STF é a da Era Lochner, que se encerrou em 1937. Duas décadas após a Suprema Corte ter abandonado o devido processo legal como instrumento de intervenção no campo econômico, o STF utilizou as noções desenvolvidas no início do século para proteger a liberdade do exercício profissional. E também devemos ressaltar que o interesse que motivou a argüição de inconstitucionalidade foi o de que os advogados pudessem intermediar a venda de imóveis relacionados a processos nos quais eles funcionassem, especialmente em questões de inventário e partilha.



[1] RTJ 58/1:279.

[2] Por ter sido o propositor da ação, Moreira Alves, que então já era ministro do Supremo Tribunal Federal, ficou impedido de participar do julgamento do processo.

[3] Em suas conclusões, Francisco Linares afirmou que: "En la primera parte de este trabajo estudiamos los antecedentes históricos y políticos de la garantía, así como su desenvolvimiento y modalidades en los Estados Unidos. En la segunda parte lo hicimos com la teoría que permite comprender sistemáticamente la institución. En la última, su vigencia en Argentina. Con ello creemos haber demonstrado que en nuestro país existe una garantía constitucional que permite atacar ante los jueces, las leyes formales y formal-materiales, tanto de la Nación como de las provincias, que sean irrazonables. [...] Debe advertirse que se declare o no irrazonable una ley como coronamiento de un proceso judicial de impugnación, la garantía habría sido aplicada, pues se obligó al juez a pronunciarse sobre el asunto, sin que el magistrado pueda considerarlo como no justiciable. Por eso no tiene importancia, para la teoría, el hecho de que sean muy pocos los casos en que se haya declarado la inconstitucionalidade de una lei por ser irrazonable." [Linares, Razonabilidad de las leyes, pp. 225-226]

[4] "Reasonable. It would be unreasonable to expect an exact definition of the word "reasonable". Reason varies in its conclusions according to the idiosyncrasy of the individual, and the times and circumstances in which he thinks. The reasoning which built up the old scholastic logic sounds now like the jingling of a child's toy" [Stroud's Judicial Dictionary of Words and Phrases, 3a ed., 1953]"

[5] De l'esprit géometrique et de l'Art de Persuader, in "Oeuvres Completes", ed. Seuil, p. 330.

[6] As applied to legislative measures, within proper limits, fit and appropriate to the end in view" [Cyclopedia of Law and Procedure, v. 33, New York, The American law book company, 1909.]

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