O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

9. RP 1.054 , julgada em 4.4.1984, rel. min. Néri da Silveira

Alexandre Araújo Costa

Nessa representação, argüiu-se a inconstitucionalidade do artigo 86 da Lei n° 4.215/63, que dispunha:

"Art. 86. Os magistrados, membros do Ministério público, servidores públicos, inclusive de autarquias e entidades paraestatais e os funcionários de sociedade de economia mista, definitivamente aposentados, ou em disponibilidade, como os militares transferidos para a reserva remunerada ou reformados, não terão qualquer incompatibilidade para o exercício da advocacia, decorridos dois anos do ato que os afastou da função."[1]

Sustentava-se que esse dispositivo legal - integrante do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - ofendia o artigo 153, § 23 da Constituição Federal de 1964, que afirmava ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade estabelecidas em lei. Argumentava-se que o referido artigo criava uma discriminação injustificada, a pretexto de manter a independência profissional e evitar a concorrência desleal. Em defesa da validade do dispositivo, sustentou-se que:

"O critério do legislador: oportunidade, conveniência, e política de realizar o bem comum, no caso, protege a magistratura e também os advogados, poderá, por alguns ser considerado severo, justo ou injusto, longos os dois anos, menor ou maior o prazo, mas o critério é do legislador, e, não fere, data maxima venia, a Constituição."[2]

O Relator, min. Néri da Silveira, afirmou:

"Assegura a Constituição, portanto, a liberdade do exercício de profissão. Essa liberdade, dentro do regime constitucional vigente, não é absoluta, excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária. [...] Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entenda ao exercício de qualquer gênero da atividade lícita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido. Que adiantaria afirmar "livre" o exercício de qualquer profissão, se a lei ordinária tivesse o poder de restringir tal exercício, a seu critério e alvitre, por meio de requisitos e condições que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse? É preciso, portanto, um exame aprofundado da espécie, para fixar quais os limites a que a lei ordinária tem de ater-se, ao indicar as "condições de capacidade". E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinárias, desatendem à garantia constitucional. A fixação desses limites decorre da interpretação da Constituição e cabe, assim, ao Poder Judiciário. [...]

E ainda que por força do poder de polícia, se possa cuidar, sem ofensa aos direitos e garantias individuais, da regulamentação de certas atividades ou profissões, vale frisar, ainda, que essa regulamentação não pode ser arbitrária ou desarrazoada, cabendo ao Judiciário a apreciação de sua legitimidade. [...]

Observa, a este respeito, Fiorini (Poder de Polícia, págs. 149 e segs.):

No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las libertades consagradas como inviolables y fundamentales. Cual debe ser la forma como debe actuar el legislador cuando sanciona normas limitativas sobre los derechos individuales? La misma pregunta puede referirse al administrador cuando concreta actos particulares. Si el Estado democrático exhibe el valor inapreciable con caráter absoluto como es la persona humana, aqui se halla la primera regla que rige cualquier clase de limitaciones. La persona humana ante todo. Teniendo en mira este supuesto fundante, es como debe actuar con carácter razonable la reglamentación policial. La jurisprudencia y lógica jurídica han instituido cuatro principios que rigen este hacer: 1º) la limitación debe ser justificada; 2º) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin deseado; 3º) el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente; 4º) todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restrición de las normas que se sancionen. [...] La jurisprudencia de nuestro país, y en especial la norteamericana, condensa en muchos de sus fallos las cuatro reglas expuestas bajo la denominación de "razonabilidad" aunque no la determinen en forma expressa y positiva.

La razonabilidad, cuando se refiere a la medida dictada por la gestión policial, debe hallarse jusificada, realizada en forma adecuada y sacrificando minimamente los ámbitos individuales. La justa y razonable reglamentación de los derechos declarados como fundamentales para la existencia humana en sociedade, halla en el "due process of law" de la jurisprudencia norteamericana substancial solución sobre este objeto juridico que algunos califican "standard juridico." [...]

Assenta-se, portanto, que a liberdade de exercício de profissão, se pode ser limitada, somente o pode ser com apoio na própria permissão constitucional ( "observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer") e de maneira razoável. E ao Poder Judiciário cabe, induvidosamente, em face da lei que regulamenta exercício profissional examinar, à luz desses critérios, a legitimidade da regulamentação."[3]

Todavia, apesar da referência expressa à doutrina argentina - onde o princípio da razoabilidade foi o nome dado ao devido processo legal, importado dos Estados Unidos -, uma passagem posterior deixa claro que o min. Néri da Silveira não admite a possibilidade de um controle de razoabilidade:

"Não cuida, de outra parte, o dispositivo impugnado de interditar o acesso ao desempenho da advocacia, de forma definitiva, a todos aqueles a que se dirige, mas, apenas, lhes obsta a atividade profissional de advogado, por um biênio, lapso de tempo esse que o legislador ordinário, em seu juízo, considerou conveniente estipular, desde o afastamento das atividades tidas, legalmente, como incompatíveis com essa profissão. Se os motivos de conveniência para estabelecer esses interstício, entre o afastamento das funções mencionadas no art. 86, do Estatuto, e a possibilidade de início ou retomada do exercício da advocacia, justificam sua extensão, ou não, constitui matéria insuscetível de censura neste juízo de constitucionalidade da regra em apreço, sendo, porém, isento de dúvida que, em seu favor, militaria, ao menos, um critério de razoabilidade, segundo a acepção que lhe emprestou o ilustre Ministro Leitão de Abreu, na Representação 930-DF.

Poder-se-ia, talvez, asseverar que não se justificaria a proibição, quanto a detentores de cargos de menor relevo, como alguns dentre os mencionados no art. 86, do Estatuto. Coube, todavia, ao legislador ordinário, dentro da margem de atuação que a Constituição lhe reserva, formular o juízo de conveniência e de interesse público, que não considero desarrazoado, quanto à inclusão de servidores públicos, civis e militares, que menciona, no âmbito do dispositivo em apreço."[4] [grifos nossos]

Verificamos, assim, que embora Néri da Silveira faça referência à teoria argentina da razoabilidade[5] - retomando uma citação de Fiorini que já havia sido feita por Rodrigues Alckmin em 1976[6] -, a concepção decisiva para a sua tomada de posição ainda é a positivista: caso a decisão do legislador esteja dentro da moldura estabelecida pelo direito positivo, ela é válida. Isso indica que ele utiliza a expressão razoabilidade fora do contexto de um controle de razoabilidade propriamente dito, pois uma regra razoável é aquela que simplesmente encontra-se nos limites do sentido literal possível do direito positivo.

Já a argumentação de Moreira Alves segue por uma outra linha. Em um primeiro momento, este ministro busca estabelecer precisamente um conceito de condições de capacidade para, em seguida, afirmar que o exercício anterior de um cargo público nunca poderia ser enquadrado nesse conceito, pois nada tem a ver com a capacitação do indivíduo para o exercício da profissão. Portanto, a limitação impugnada não seria válida porque a constituição prevê que o único fundamento aceitável para o limite ao exercício de uma atividade profissional é a exigência de capacitação especial. Afirmou Moreira Alves:

"Ora, é evidente que, com relação a magistrado inativo não há que se pretender que sofra ele, por causa da inatividade, qualquer redução da independência necessária ao advogado. E propiciação de captação de clientela, como já o demonstrei, não é condição de capacidade de qualquer natureza[7].

Não há igualmente qualquer condição de capacidade que justifica o impedimento, por dois anos, dos membros inativos do ministério público de advogarem contra quaisquer pessoas de direito público ou de atuarem em processos judiciais ou extrajudiciais que se relacionassem abstratamente, de modo direto ou indireto, com as funções do cargo que exerceram ou do órgão a que serviram. A inatividade afasta a alegação de redução de capacidade de independência em face de quaisquer pessoas de direito público; e, no tocante a atuação em processos em que poderia vir a atuar se estivesse em atividade, o impedimento ao inativo não encontra, obviamente, qualquer justificativa sequer de moralidade, até porque o impedimento, nesse particular, pressupõe o exercício das funções do cargo ou do órgão.

E o mesmo se verifica, também, com tabeliães, escrivães, escreventes, oficiais dos registros públicos e quaisquer funcionários e serventuários da Justiça. Qual a condição de capacidade que não é preenchida por eles para ficarem, por dois anos, a partir do início da inatividade incompatibilizados com o exercício da advocacia em qualquer comarca de todo o território nacional?" [8] [grifos nossos]

Com isso, Moreira Alves busca afirmar que a lei impugnada é contrária ao texto da constituição, e não que os meios escolhidos pelo legislador não eram adequados para a finalidade que eles buscavam atingir. Por meio de uma interpretação de um dispositivo constitucional, Moreira Alves consegue estabelecer uma contradição direta entre o texto da lei e o texto da constituição - um tipo de argumentação bastante persuasivo e que se repetirá, por exemplo, na RP 1.077, que analisaremos em seguida. Por meio dessa operação hermenêutica, um problema que poderia ter sido enfrentado por meio de um controle de razoabilidade[9] foi reduzido a um problema de constitucionalidade formal, de tal forma que a lei impugnada não foi entendida como uma escolha ilegítima entre as formalmente possíveis, mas como uma escolha inviável porque externa à moldura construída a partir do sentido literal possível da Constituição.

De toda forma, convém chamar atenção para o fato de que Moreira Alves faz referência ao problema da legitimidade, ao analisar a norma segundo critérios de moralidade. Todavia, essa análise é tangencial e acessória, limitando-se à afirmação, sem qualquer justificativa especial, de que somente haveria uma justificativa moral para se os servidores estivessem no exercício regular de suas funções, e não na inatividade. Caso o ministro tivesse dado maior importância a essa linha argumentativa, seu posicionamento provavelmente seria convertido em um controle de razoabilidade propriamente dito. Todavia, verificamos que o problema de legitimidade foi percebido mas relegado a uma questão acessória, o que o coloca como parte dos obiter dicta e não do holding.

O voto de Francisco Rezek também caminha por uma via formalista. Ao invés de atacar a limitação como arbitrária, afirma apenas que a União não pode limitar a possibilidade de exercício profissional de pessoas que não mais estão nos seus quadros ativos. Percebe-se, assim, que Rezek não entende haver um problema de legitimidade, mas de competência.

Oscar Corrêa acompanha o voto do relator por entender que o legislador agiu dentro dos limites constitucionais, que permitiam a limitação do exercício profissional em casos especiais: "a medida pode ser injusta. Ela me parece justa. Posso discordar do critério adotado, mas não vejo contrastar com o § 23 nem com o § 1o do mesmo artigo 153 da Constituição"[10] e não há qualquer ofensa ao princípio da igualdade. Mais uma vez temos uma clara expressão das idéias positivistas de que as apreciações valorativas do tribunal não podem ser critérios válidos para a declaração da inconstitucionalidade.

Por fim, convém destacar o principal argumento usado por Rafael Mayer, pois há uma referência expressa à ligação entre igualdade e razoabilidade, bem como à jurisprudência norte-americana:

"Uma discriminação não razoável torna a lei inconstitucional, com se vê inclusive nos precedentes da jurisprudência da Corte Suprema Americana, referidos em precedentes de nossa Corte. Esse aspecto de discriminação em bloco, sem uma razão apoiada na natureza dos fatos e das coisas me convenceu da existência do vício maior."[11]

Temos, aqui, a expressão nítida de um controle de razoabilidade, pois não se afirma haver uma incompatibilidade formal entre a lei e a constituição, mas uma incompatibilidade valorativa. Todavia, percebe-se que essa posição precisa fazer referência aos padrões tradicionais do princípio da igualdade, o que reduz a questão de um tratamento arbitrário a um certo grupo de pessoas a uma questão de isonomia. Esse voto de Rafael Mayer indica que o controle de razoabilidade somente é aceito sem maiores resistências quando efetuado dentro dos limites do princípio da igualdade. Todavia, essa posição ilustra bem o fato de que o âmbito de aplicação desse princípio vem sendo elastecido com o tempo, na busca de fazê-lo abranger situações que somente podem ser caracterizadas como discriminações por meio de um grande esforço hermenêutico. Acreditamos que, na atualidade, o princípio da igualdade tem chegado aos seus limites de elasticidade, o que tem garantido sucesso a alguns esforços de substituir o princípio da igualdade pelo da razoabilidade em certos campos determinados, especialmente o dos concursos públicos[12].

Verificamos nesse caso o início de um conflito entre as concepção positivista que exige a redução de toda questão jurídica a um problema formal - de relação lógica entre normas positivas - e uma percepção acurada de que certas normas podem ser ilegítimas porque contrárias certos valores que devem ser respeitados. Todavia, as preocupações valorativas, por mais importantes que sejam para o desfecho do processo, não transparecem claramente nas opiniões exteriorizadas pelos membros do Tribunal, permanecendo sempre implícitas ou em um segundo plano.



[1] RTJ 110/3:937-938.

[2] RTJ 110/3:940.

[3] RTJ 110/3:945-947.

[4] RTJ 110/3:957-958.

[5] Que nada mais é que uma apropriação da teoria norte-americana do devido processo substantivo.

[6] Vide Capítulo I - 7.

[7] A captação de clientela não, é, portanto, condição de capacidade, pois não se enquadra em nenhuma das modalidades possíveis desta, nem visa a proteger o interesse público, mas sim a impedir a possibilidade de concorrência que se tem por desleal com os outros profissionais da mesma profissão. Proteção desta ordem - que não é sequer de natureza moral, pois captação moralmente reprovável é aquela que decorre de ação do profissional para atrair clientes, e não a que resulta de prestígio funcional, social ou intelectual, adveniente de outra atividade lícita - proteção dessa ordem, repito, é característica de corporações de ofício abolidas desde a Constituição Imperial de 1824 (artigo 179, item XXV), e incompatíveis com a liberdade de trabalho, ofício ou profissão. E especialmente de profissão liberal. [RTJ 110/3:968-969]

[8] RTJ 110/3:972-973.

[9] O qual envolve necessariamente apreciações valorativas.

[10] RTJ 110/3:976.

[11] RTJ 110/3:976.

[12] Vide Capítulo I - B - 8. a)

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