O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

4. ADIn 966 e ADIn 958, julgadas em 11.5.1994, rel. min. Marco Aurélio

Alexandre Araújo Costa

Nesses processos[1], discutiu-se a constitucionalidade da Lei n° 8.713/93, a qual estabelecia que apenas poderiam lançar candidatos à Presidência da República (para a eleição de 1994) os partidos que tivessem obtido um mínimo de 5% dos votos apurados na eleição para deputados federais de 1990, distribuídos em pelo menos um terço dos Estados, ou que tenham representantes na Câmara dos Deputados que somem um mínimo de 3% da composição da casa.[2] Argumentou-se que esta lei violava a Constituição Federal de 1988 porque estabelecia condição de elegibilidade não prevista na Carta, a qual exigia apenas a filiação partidária, não importando a envergadura do partido. Além disso, a condição criada levava em conta a atuação passada do partido, e não a sua presente representatividade. Por fim, argumentou-se que tal disposição cria um tratamento desigual entre os partidos, ferindo assim o princípio da isonomia.

As novas disposições, inegavelmente de caráter restritivo considerada a autonomia dos partidos políticos, assegurada constitucionalmente, não podem subsistir. [...] Em última análise, o artigo 5o da Lei n° 8.713/93 encerra especificidade limitadora que não se contém no inciso V do § 3o do artigo 14 da Constituição Federal, no que dispõe, relativamente à elegibilidade e em homenagem aos partidos políticos, sobre a suficiência da filiação partidária, pouco importando a grandeza numérica da agremiação política, tendo em vista votos obtidos em certa eleição e momentânea representação na Câmara dos Deputados do partido que venha a dar respaldo ao candidato. [...]

Na verdade, em relação aos partidos criados após a eleição mencionada na lei, tais condições afiguram-se até mesmo inatingíveis. A uma, porque, não tendo participado do pleito, logicamente não tiveram candidatos votados. A duas, porquanto, considerado o que normalmente ocorre na vida político-partidária, a adesão de parlamentares a um recém-criado partido exsurge no campo da exceção, isto quando não se abandonam os padrões observados pelo homem.

Registro ainda, que a Carta de 1988 não repetiu a anterior no que condicionava o funcionamento dos partidos políticos ao atendimento de exigências, dentre as quais uma que restou inserta, com quase todas as letras, na nova lei eleitoral - a do desempenho eleitoral na última eleição. Ao contrário, homenageou a autonomia partidária. Indaga-se, diante de tal quadro, era dado ao legislador ordinário impor restrições aos partidos políticos? Cabia-lhe substituir o legislador constituinte da Lei Básica Federal em vigor, no que não repetiu a pretérita? Mais ainda: fazendo-o, poderia dispor sobre percentuais, número de representantes na Câmara, à livre discrição e com nefastas repercussões em campo sensível que é o da atuação política das minorias, olvidando que a proteção a estas tem dignidade constitucional? Por que cinco por cento dos votos nas eleições de 1990, distribuídos por percentagem de Estados - regra inspirada na Carta de 1969, inciso II do § 2o do artigo 152 - ou número de representantes na câmara dos Deputados igual a dezesseis? Que critérios foram utilizados nessa fixação e quais os efeitos dela decorrentes, consideradas as circunstâncias reinantes? [...]

O dispositivo [art. 17, IV da CF] não tem o condão de abrir ao legislador ordinário a possibilidade de limitar a participação nos certames eleitorais, dos pequenos partidos, afastando, assim, a representação das minorias. Nítida é a diferença entre a atual Carta e a anterior. Na de 1969, dispôs-se, mediante a regra do inciso do §2o do artigo 152 - minimizando-se o princípio da autonomia partidária e o desempenho em igualdade de condições - que o funcionamento dos partidos políticos fica jungido à filiação de pelo menos dez por cento de representantes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal que tivessem, como fundadores, assinado os atos constitutivos ou apoio expresso em votos de cinco por cento do eleitorado que participara da última eleição geral para a Câmara dos Deputados, distribuídos, pelo menos, por nove Estados, com o mínimo de três por cento em cada um deles.

Nota-se, isto sim, que o legislador ordinário, em última análise revelado pela atuação dos grandes partidos considerados dados fáticos já conhecidos, diante da extirpação das condições fixadas na Carta pretérita pelo legislador constituinte de 1988, resolveu reeditá-las, colocando em segundo plano os pequenos Partidos registrados definitivamente no Tribunal Superior Eleitoral, alguns deles tendo apresentado candidatos nas últimas eleições. Olvidara-se tratar-se de matéria incompatível com as novas regras constitucionais e que somente poderia estar compreendida e disciplinada na própria Carta, como ocorria com a anterior.[3]

Como podemos ver, o Relator Marco Aurélio sustentou que uma disciplina como essa não poderia ter sido instituída por lei ordinária e ressaltou que da diferença de tratamento entre as Constituições de 1969 e 1988 se deveria concluir que a atual Carta não permite a criação de limitações como a impugnada. Esse raciocínio foi refutado pelo min. Francisco Rezek que afirmou que:

Quando o legislador maior estabelece regras de extraordinária plasticidade e conforto para que se fundem partidos políticos, o mínimo que se pode esperar é que o legislador ordinário estabeleça limites à participação dessas agremiações no processo eleitoral. Ter como premissa a liberdade ampla de criação de partidos e ao mesmo tempo limitar a prerrogativa do legislador ordinário para estabelecer requisitos de participação efetiva no processo eleitoral, seria lançar a semente de um quadro caótico.

O que agora se põe em causa, como bem ponderou o relator, é a questão de saber se é lícito o que o legislador ordinário fez ao restringir a participação de micro-partidos no processo eleitoral deste ano. Coloca-se em mesa a tese de inconstitucionalidade do artigo 5o e §§ da Lei de 93; traz-se à colação e ao confronto o preceito isonômico no seu estado de pureza, tal como se estampa na cabeça do artigo 5o da Constituição de 1988. Tivemos ocasião de discutir, por mais de uma vez, esse preceito. Sabemos da dificuldade e da sutileza do processo mental que um juiz deve empreender para dizer, acaso, que determinado produto do legislador ordinário agride, na Constituição, a regra da isonomia considerada na sua expressão pura, como se estampa na cabeça do artigo 5o.

No caso da carreira diplomática, que este plenário examinou nos últimos dois meses, e onde me coube proferir um voto de desempate, destaquei este argumento: quando nos defrontamos com a afirmação de que o legislador pecou por ofensa à Carta ao estabelecer, no texto ordinário, uma discriminação incompatível com o preceito isonômico, é fundamental - porque afinal de contas legislar é discriminar, é dar tratamento desigual a pessoas, a instituições e a situações desiguais - saber se determinada discriminação ultrapassa os limites de razoabilidade e afronta, por isso, a isonomia.

Quer parecer-me que tal não é o caso. Ao fundar-se no pressuposto de que a criação de partidos políticos, no Brasil contemporâneo, foi extremamente facilitada pela Carta de 88, e de que a participação no processo eleitoral há de ser, em certa medida, disciplinada limitativamente, não estabeleceu o legislador ordinário uma discriminação de algum modo ofensiva à razão, à moral, a qualquer dos valores que o direito se propõe proteger.[4]

Já o min. Ilmar Galvão chega à conclusão oposta:

Se fosse constituinte, não hesitaria, um minuto sequer, em aderir às razões tão bem expendidas pelo Sr. Ministro Francisco Rezek para estabelecer, na Constituição, normas capazes de afastar inconvenientes, como os que se ensejam, principalmente numa eleição como a próxima, com candidatos em número quase ilimitado, em face do elevado número dos partidos políticos. No entanto, não estou elaborando, aqui, norma constitucional, mas simplesmente interpretando a Constituição. Verifico que inexiste a menor dúvida de que os princípios invocados na inicial não foram considerados pela Carta.[5] [grifos nossos]

Votando em seguida, o min. Carlos Velloso retomou a argumentação de que a limitação ao número de partidos era necessária ao país e, em uma operação que eleva sue ponto de vista pessoal ao status de necessidade jurídica objetiva, considera constitucional a regra:

Na Alemanha, onde se pratica o voto distrital misto, os partidos somente elegem representantes no Parlamento se tiverem obtido 5% dos votos em eleições nacionais ou regionais[6]. Tudo isso é dito para mostrar uma tendência, em direito constitucional, em direito eleitoral comparado, no sentido da exigência da representatividade nacional dos partidos. É que esta representatividade nacional é tanto necessária na medida em que é preciso afastar dos prélios eleitorais as denominadas legendas de aluguel, partidos políticos que não têm caráter nacional, que não têm representatividade nem autenticidade, que navegam ao sabor de conveniências e de ajustes, por isso mesmo perniciosos numa pugna eleitoral séria.

Assim, Sr. Presidente, tenho como salutares e benfazejas as providências legislativas no sentido de fortalecer os partidos políticos, somente permitindo que participem das eleições para a chefia do Poder Executivo os partidos que tenham representatividade no âmbito em que ocorrerá a escolha. A Constituição do Brasil não impede que tais providências sejam adotadas, ao contrário, autoriza-as, ao exigir que os partidos tenham caráter nacional, conforme está inscrito no seu art. 17, inciso I. Ao exigir a Constituição, no inciso I do art. 17, que os partidos políticos tenham caráter nacional, inegavelmente autorizou o legislador ordinário a estabelecer mecanismos de aferição desse caráter nacional.

Ora, penso que nada melhor para aferir se um partido político ostenta esse requisito do que exigir que o partido tenha obtido um certo percentual de votos para a câmara dos Deputados, ou que conte com certo percentual de representantes nessa Casa.[7]

O min. Sepúlveda Pertence contradisse essa referência à exigência de caráter nacional:

Um [partido], independente do seu desempenho eleitoral, já demonstrou, nos termos da lei, uma organização nacional, uma difusão nacional da sua organização. E é isso que a Constituição reclama, data venia, quando condiciona a liberdade de criação de partido ao seu caráter nacional, é o caráter nacional da organização do partido.[8]

E continuou:

Pode dizer-se que é arbitrária a existência de um certo percentual de diretórios municipais em nove Estados. Por que não em dez? Mas, todo critério numérico é evidentemente em si mesmo arbitrário.[9]

O problema é extremamente grave. Afora a EC 11/78, ainda ao texto da Carta de 69, que ficou sem aplicação, trata-se do primeiro esforço, no direito eleitoral brasileiro, para a racionalização do quadro partidário, cujas repercussões, sobre a racionalidade da vida política e parlamentar e sobre a racionalidade da administração do processo eleitoral, não preciso enfatizar [...]

Nesse ponto, creio que esse primeiro ensaio brasileiro de racionalização, o da Lei n° 8.713, é moderado: exigiu-se um coeficiente mínimo de desempenho eleitoral nas últimas eleições para o Congresso ou para as Assembléias Legislativas, ou um mínimo de representantes atuais na Câmara dos Deputados ou nas Assembléias, apenas para a apresentação de candidatos às eleições majoritárias; e ainda se abre uma alternativa, ao permitir que, mesmo nas eleições majoritárias; partidos que não tenham chegado ao patamar mínimo estabelecido se coliguem e alcancem, somados, esse patamar e possam concorrer, em coligação, aos pleitos majoritários.

Entendo - e aqui me parece um ponto essencial - absolutamente razoáveis essas restrições que são, repito, moderadas. Fosse outro o quadro - já antevejo os argumentos ad terrorem, de hábito - outra seria a minha conclusão.

Restrições desarrazoadas, aí sim, poriam em cheque não só o valor da isonomia, que é relativa, mas outro valor fundamental, específico do tema, qual o pluripartidarismo. De tal modo que, se se pretendesse reviver aqui aquelas restrições da primitiva Lei Orgânica - quando, a pretexto de regular a liberdade de criação de partidos, o que efetivamente se buscou foi tornar efetivamente impossível, inviável, a criação de outros partidos que não os dois consentidos pelo Regime Militar, outra seira minha convicção. Mas não é disso que se trata, e o quadro já está posto no próprio mapa, publicado pela Justiça Eleitoral, de quantos partidos, no âmbito nacional, poderão, isolados, lançar candidatos à Presidência da República e quantos, em cada Estado, poderão concorrer ao governo da unidade federada.[10] [grifos nossos]

Vemos, aqui, que embora Sepúlveda Pertence não tenha referência ao princípio da razoabilidade, ele afirmou que a razoabilidade é um critério que deve ser utilizado para avaliar as restrições de direitos - e liga a idéia de razoabilidade à de moderação. Também podemos identificar a consciência de que as restrições a direitos devem levar em consideração os diversos valores jurídicos envolvidos, como a isonomia e o pluripartidarismo. Além disso, podemos ver que dentro do discurso de Pertence, a razoabilidade funcionou como um critério para o controle de atos discricionários, ou seja, dos atos que envolvem a arbitrariedade dos agentes públicos - no caso, do legislador. A definição do número de estados em que um partido deve ter diretórios para que seja considerado um partido nacional é uma decisão discricionária do legislador: essa quantidade pode ser fixada em cinco, nove, dez, quinze, e todas essas opções são justificáveis. E é apenas nesse sentido que Pertence utiliza o termo arbitrário.

Também a fixação de uma percentagem mínima de votos é uma decisão discricionária. Foi fixada em 5, como poderia tê-lo sido em 2, 3 ou 7. A decisão legislativa que determinou que os partidos deveriam ter 5% dos votos válidos para que pudessem ter representantes na Câmara dos Deputados, afirma Pertence, deve ser avaliada pelo critério da razoabilidade - que ele liga, no caso, à idéia de moderação. Além disso, devemos ressaltar que a avaliação da razoabilidade não foi feita em abstrato, mas de acordo com as circunstâncias do caso concreto: "fosse outro o quadro [...], outra seria minha conclusão".

Por fim, assinalemos que a escolha valorativa de Pertence - considerar razoável a restrição - não foi fundamentada de forma meramente dogmática, mas argumentativamente. Argumentou que as restrições foram moderadas, rejeitou os argumentos ad terrorem, avaliou as condições do caso concreto, fez um juízo de ponderação dos valores envolvidos (especialmente isonomia e pluripartidarismo), diferenciou a situação da época daquela vigente na ditadura militar - e tudo isso para justificar a razoabilidade da norma impugnada. Dessa forma, embora Pertence não tenha feito referência expressa ao princípio da razoabilidade, foi exemplar a utilização que fez do critério de razoabilidade para o controle das decisões discricionárias - especialmente das normas restritivas a direitos constitucionais.

Já o min. Sydney Sanches chamou atenção para um ponto importante que não havia sido enfrentado:

O que me chocou, porém, durante todo o debate, foi o argumento, que não consigo superar, no sentido de que a lei está partindo de fatos já ocorridos para regular o futuro. Assim, no dia 30 de setembro de 1993, quando entrou em vigor a lei, já se sabia quais os partidos que não poderiam concorrer, quais os que ficaram por ela automaticamente excluídos. Acho que pode haver perfeitamente uma lei estabelecendo limites de atuação dos partidos políticos no âmbito federal, estadual e municipal, desde que seja para o futuro. Por exemplo, dizendo: os partidos que nas próximas eleições não alcançarem o "quorum" "x"(digamos 1%) dos votos válidos, não poderão participar das eleições subsequentes. No caso presente, fez-se o seguinte, na lei em questão: os partidos que não alcançaram, no passado, o índice tal, não poderão concorrer às eleições de 3 de outubro de 1994.[11]

Dando seqüência a esse argumento, afirmou o min. Octavio Gallotti:

No tocante aos parágrafos, penso, porém, que embora esteja essa restrição disposta sob a forma de uma norma abstrata e objetiva, seu conteúdo, realmente, revela uma discriminação com caráter virtualmente subjetivo, cujos requisitos foram relegados ao passado, de tal forma que já eram conhecidos dos legisladores que elaboraram a norma restritiva.[12]

Esses voto são interessantes porque sustentam que o dispositivo da lei é inaceitável na medida em que, enquanto as normas devem ter um caráter geral, ele tem um caráter absolutamente subjetivo - pois já se sabia de antemão quais seriam os partidos atingidos. Seria o equivalente a aprovar uma lei que dissesse que os partidos X, Y e Z não poderiam apresentar candidatos porque não tinham certo número de representantes. Todavia, devemos ressaltar que nesse raciocínio não foi feita qualquer referência ao princípio da razoabilidade ou ao devido processo legal.

Por fim, temos o voto do min. Moreira Alves, que nos é especialmente interessante por trazer à baila o argumento do devido processo legal, ligando-o com a idéia de razoabilidade:

Sr. Presidente, a meu ver, o problema capital que se apresenta, em face desta lei, é que ela fere, com relação aos dispositivos que estão sendo impugnados, o princípio constitucional do devido processo legal, que, evidentemente, não é apenas o processo previsto em lei, mas abarca as hipóteses em que falta razoabilidade à lei.

Ora, os dispositivos em causa partem de fatos passados, e portanto já conhecidos do legislador quando da elaboração da lei, para criar impedimentos futuros em relação a eles, constituindo-se, assim, em verdadeiros preceitos ad hoc, por terem como destinatários não a generalidade dos partidos, mas apenas aqueles relacionados com esses fatos passados, e, por isso, lhes cerceiam a liberdade por esse procedimento legal que é de todo desarrazoado.[13] [grifos nossos]

Identificamos aqui uma continuação do Moreira Alves para atribuir ao devido processo um papel mais importante na jurisprudência do Supremo. Moreira Alves sustentou que o Tribunal entender a garantida do due process of law tal como desenvolvido pela jurisprudência dos Estados Unidos da América. Segundo Moreira Alves, é com base nesse fundamento que a Suprema Corte opera o controle de razoabilidade das normas, e seria conveniente mirar-se nesse exemplo, na medida que a nossa constituição reconhece expressamente o direito ao devido processo.

Outro ponto interessante a ser observado foi o fato de que Sepúlveda Pertence, sem fazer referência expressa ao princípio da razoabilidade, operou um exemplar controle de legitimidade, justificando argumentativamente as escolhas valorativas que fez. Também devemos notar que nesse julgamento ficam mais uma vez claros os problemas advindos do procedimento de tomada de decisões do Supremo. Como o acordo buscado é somente quanto ao dispositivo do acórdão, não há uma compatibilidade mínima entre os diversos fundamentos evocados. Alguns invocam argumentos formais, outros o caráter de generalidade das leis, outros o devido processo legal, outros tentam dar um sentido claramente artificial às palavras da lei para sustentar seu ponto de vista. No final, o processo é julgado, mas nenhum precedente é claramente estabelecido, pois não houve uma fundamentação coerente, não houve critérios consensuais de julgamento. Por fim, devemos ressaltar que o conteúdo da ementa, que não representa o pensamento da maior parte dos ministros que compuseram a maioria, mas a posição defendida pelo relator, que utilizou a defesa das minorias como argumento principal.



[1] Que são discutidos em conjunto porque em conjunto foram julgados.

[2] Lei n° 8.173/93, art. 5o Poderá participar das eleições previstas nesta Lei o partido que, até 3 de outubro de 1993, tenha obtido, junto ao Tribunal Superior Eleitoral, registro definitivo ou provisório, desde que, neste último caso, conte com, pelo menos, um representante titular na Câmara dos Deputados, na data da publicação desta Lei.

§ 1o Só poderá registrar candidato próprio à eleição para Presidente e Vice-Presidente da República:

I - O partido que tenha obtido, pelo menos, 5% dos votos apurados na eleição de 1990 para a Câmara dos Deputados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados; ou

II - o partido que conte, na data da publicação desta lei, com representantes titulares na Câmara dos Deputados em número equivalente a, no mínimo, 3% da composição da Casa, desprezada a fração resultante deste percentual; ou

III - coligação integrada por, pelo menos, um partido que preencha condição prevista em um dos incisos anteriores, ou por partidos que, somados, atendam às mesmas condições.

[3] Ementário 1797/1:85-87.

[4] Ementário 1797/1:88-90.

[5] Ementário 1797/1:94.

[6] É importante lembrar que, na Alemanha, a limitação dos 5% não é aplicada aos partidos que representam minorias.

[7] Ementário 1797/1:96-97.

[8] Ementário 1797/1:100.

[9] Ementário 1797/1:100-101.

[10] Ementário 1797/1:102-105.

[11] Ementário 1797/1:112.

[12] Ementário 1797/1:121.

[13] Ementário 1797/1:120.

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