O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

5. ADInMC 1.158, julgada em 19.12.1994, rel. min. Celso de Mello

Alexandre Araújo Costa

Nessa ação, proposta pelo Procurador-Geral da República no final de 1994, argüiu-se a constitucionalidade do § 2o do art. 9o da Lei do Estado do Amazonas n° 1.897, de 5 de janeiro de 1989, o qual estabelecia:

Art. 9º Será concedido ao funcionário público estadual em efetivo exercício, o valor correspondente a um terço da remuneração, no mês em que entrar no gozo de suas férias anuais. [...]

§ 2o A vantagem de que trata este artigo será paga aos inativos, de uma só vez, no mês de dezembro.[1]

Dando seqüência ao esforço de consolidação do devido processo legal, iniciado por Moreira Alves, Celso de Mello elaborou um voto cuidadoso, longe de qualquer espécie de jurisprudência defensiva. Começou recusando os argumentos do Procurador-Geral da República, o qual sustentava que a concessão de adicional de férias para os aposentados feria o §4o do artigo 40 da Constituição Federal[2]. Segundo Celso de Mello:

O acréscimo pecuniário de 1/3, devido a título de adicional de férias, ainda que pago uma vez por ano, não se desqualifica, em face da sua própria natureza, como vantagem pecuniária de caráter permanente, motivo pelo qual o pagamento dessa verba remuneratória ao servidor inativo não parece transgredir o preceito constitucional invocado pela presente ação direta de inconstitucionalidade como norma de parâmetro (CF, art. 40, § 4o).[3]

Mas, logo em seguida, Celso de Mello afirmou que a norma era inconstitucional porque caracterizava um abuso de função legislativa - retomando aqui a terminologia proposta por Victor Nunes Leal, ainda na década de 60 - e ligando-a expressamente à noção de devido processo legal. Pela sua importância, vale a pena transcrever essa parte do voto:

É claro - tendo-se presente o conteúdo material da norma ora impugnada - que, sob fundamento jurídico diverso daquele invocado pelo autor desta ação direta, parece configurar-se a eiva de inconstitucionalidade.

Refiro-me, nesse específico contexto, à questão pertinente ao abuso da função legislativa.

Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5o, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável.

A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.

Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

Daí, a advertência de Caio Tácito (in RDP 100/11-120), que, ao relembrar a lição pioneira de Santi Romano, destacou que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que, mesmo nas hipóteses de seu discricionário exercício, a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com o interesse público. [4] [grifado no original]

Percebe-se claramente que Celso de Mello tinha como objetivo contribuir para que se conferisse eficácia à previsão constitucional que estabelece o due process como direito fundamental. Todavia, de uma forma imprevisível para quem segue a leitura do acórdão desde o início, após tanto esforçar-se para suplantar a tese dos autores e fundamentar a existência de verossimilhança do direito, termina por afirmar que não existe suficiente perigo na demora para justificar a suspensão provisória da lei impugnada[5]. Entretanto, mesmo no momento de indeferir a liminar ele defende veementemente a tese de violação ao devido processo: "mesmo, contudo, que se possa atribuir relevo jurídico à tese que venho de referir - e esse relevo é indiscutível -, ainda assim entendo inocorrente a situação configuradora do periculum in mora"[6].

Todavia, a maioria dos membros do Tribunal seguiu o voto divergente do min. Marco Aurélio, que concluía pela conveniência de se suspender o dispositivo impugnado, mesmo levando em conta que ele era vigente há mais de seis anos[7]. Houve mesmo uma retificação de voto do min. Maurício Corrêa, que a princípio negou a cautelar pela "evidência jurídica da situação"[8] para, logo após o pronunciamento do min. Marco Aurélio, afirmar que "acho que o princípio moral justifica a reversão dessa posição. O Brasil atravessa um momento importante de revisão de costumes e atitudes."[9]

Já Sepúlveda Pertence além de fazer referência ao princípio da razoabilidade, invocou outros princípios para justificar a suspensão da norma. Em especial, percebemos a confrontação entre os modelos do princípio da igualdade e do princípio da razoabilidade:

A lei questionada remunera férias do aposentado, que, evidentemente, não as tem. Em nome do princípio da moralidade, ou em nome ado princípio da igualdade, não se pode conceder remuneração absolutamente despida de causa no serviço público. A lei agride ao princípio da razoabilidade, a meu ver, patentemente.[10] [grifos nossos]

Pode a lei ferir o princípio da igualdade e o da razoabilidade ao mesmo tempo? A resposta a essa questão é claramente afirmativa. Pode ser esclarecedora aqui a relação que a doutrina norte-americana estabelece entre due process e equal protection, que são vistos como institutos diferentes mas que se superpõem de forma parcial. Assim, uma grave violação à equal protection pode ser entendida como violação ao due process, e a escolha do instituto que será utilizado pelo tribunal como fundamento varia em função do momento histórico e da linha de precedentes historicamente gerada. Foi justamente o entendimento de que esses dois institutos são parcialmente intercambiáveis que possibilitou, por exemplo, que a Suprema Corte fizesse valer a igualdade racial nas escolas no distrito de Columbia. Como a equal protection não era aplicável à União, mas apenas aos estados federados, foi necessário que a Suprema Corte utilizasse outro argumento para impor a igualdade racial: e o topos escolhido foi justamente o due process.

Interessante também é notar que o min. Sydney Sanches acompanha o voto divergente, mas não faz qualquer referência à razoabilidade. Em vez disso, invoca o conceito de "natureza das coisas" para fundamentar sua decisão.

Sr. Presidente, entendo que o terço relativo a férias não deve ser pago a aposentados, como também não devem ser pagos dois terços, nem três terços, pela própria natureza das coisas. O "periculum in mora" ainda ocorre pois o Governo se vê premido a pagar, a cada ano; e, agora, com maior urgência, no mês de dezembro.[11]

A análise do voto do Relator, especialmente no contexto dos outros votos - que não se referem ao princípio da razoabilidade ou não lhe reconhecem um conteúdo específico -, revela que Celso de Mello se encontrava engajado no esforço de consolidar a possibilidade de apreciação da razoabilidade das normas: a sua preocupação era a de manter e ampliar o espaço desse controle, que até hoje permanece bastante indefinido. A preocupação com a construção de uma teoria consistente sobre o due process ficou em segundo plano - o que é plenamente justificável em um momento no qual não foi ainda garantido um âmbito de aplicação específico para a garantia do devido processo.

A partir dos votos até aqui analisados, podemos identificar no Supremo um certo consenso - ao menos entre alguns ministros - no sentido de que é preciso desenvolver um controle de razoabilidade mais efetivo. Todavia, há uma grande diversidade nos métodos de controle advogados pelos ministros. De um lado, temos o esforço de Moreira Alves e Celso de Mello em dar maior consistência ao devido processo legal. De outro, temos Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que utilizam preferencialmente referências ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. Contudo, a maioria dos ministros ainda não incorporou em seus votos qualquer desses institutos, utilizando ainda os métodos mais tradicionais, como o princípio da igualdade, e/ou efetuando o controle sem uma orientação metodológica definida ou apenas de uma forma implícita.



[1] Ementário 1788/1:52.

[2] § 4.º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

[3] Ementário 1788/1:57.

[4] Ementário 1788/1:57-59.

[5] "Com efeito, no que concerne ao pressuposto do periculum in mora, devo observar que a presente ação direta somente veio a ser formalizada perante o Supremo Tribunal Federal quase seis anos após a promulgação da lei estadual em cujo contexto se insere a norma impugnada.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em circunstâncias semelhantes, tem advertido que o tardio ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando já decorrido lapso temporal considerável desde a edição do ato normativo impugnado, desautoriza - independentemente do relevo de que se possa revestir a tese de inconstitucionalidade deduzida - o reconhecimento da situação configuradora do periculum in mora, em ordem a inviabilizar a concessão da medida cautelar postulada."

[6] Ementário 1788-1:59.

[7] Voto do min. Marco Aurélio: "Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Ministro Celso de Mello para não acompanhá-lo neste caso, porque, na verdade, a Carta garante o gozo das férias e aí, sim, tem-se o salário superior em um terço ao normal. A concluir-se que os aposentados estão durante os doze meses do ano, em férias, teremos que reconhecer o direito ao acréscimo mês a mês.

Tenho presente, também, a repercussão que pode haver nas demais unidades da federação, pois, se o Supremo Tribunal Federal não suspender o preceito, sinaliza como viável constitucionalmente o "plus" referente às férias, em que pese o servidor já estar aposentado."

[8] "Senhor Presidente, infelizmente sou obrigado a acompanhar o eminente Ministro-Relator, não pelos méritos evidentemente da decisão impugnada, mas pela evidência da situação jurídica. Assim sendo, indefiro a liminar." [sic] [Ementário 1788-1:61]

[9] Ementário 1788-1:61-63.

[10] Ementário 1788-1:64.

[11] Ementário 1788-1:65.

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