O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

6. RE 192.568, julgado em 23.4.1996, rel. min. Marco Aurélio

Alexandre Araújo Costa

Nesse processo, o STF apreciou um caso muito interessante sobre concursos públicos. O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí realizou um concurso para o provimento de 50 vagas de juízes mas, ao final do prazo de validade previsto no edital, apenas 33 vagas haviam sido preenchidas. Os aprovados não nomeados requereram ao TJPI a prorrogação do prazo do concurso, pedido que foi negado sem fundamentação específica. Todavia, logo após rejeitar o pedido de prorrogação, o Tribunal lançou um novo edital de concurso para juiz substituto, demonstrando claramente que havia necessidade de preenchimento dos cargos.

Frente a esse caso, pela primeira vez o STF garantiu aos aprovados em concurso público o direito a serem nomeados, desde que classificados entre o número de vagas previsto no edital, exceto se houver uma razão de interesse público que aponte no sentido contrário. Esse entendimento ultrapassa os limites do sentido literal possível — pois o texto constitucional garante apenas o direito a não ver a ordem de classificação violada, mas não o de ingressar no cargo — e, portanto, deve ser compreendido como um desenvolvimento judicial do direito e não como uma mera interpretação[1]. Diversas circunstâncias contribuem para esse posicionamento do Tribunal, como fica claro a partir do voto do min. Maurício Corrêa, que afirma expressamente que:

É mais do que curial dizer que a realização de concurso exige tempo, usa-se pessoal e se gasta dinheiro, do ponto de vista racional e de economia nada justifica que havendo candidatos aptos em determinado concurso, incompreensível se torna a realização de um outro, quando já há naquele candidatos habilitados que não foram nomeados. Por que isso? Só posso admitir que algo esteja atrás dessa atitude que os autos não explicam! Não há lógica para que se possa compreender providência dessa despisciência, que até o bom senso recrimina e afasta.[2] [grifos nossos]

Partindo-se do pressuposto de que os aprovados tinham direito à nomeação — direito esse que o Tribunal reconheceu de forma inovadora —, concluiu-se que a restrição a esse direito somente poderia ocorrer segundo critérios bem definidos e revestidos de um alto grau de razoabilidade. Como decisão que indeferiu a prorrogação do concurso não teve motivação alguma, as opções valorativas da administração não puderam ser avaliadas, o Tribunal julgou que tal ato era arbitrário e que, por isso, feria o princípio da razoabilidade.

Todavia, parece-nos que seria mais adequado afirmar que a decisão é nula porque não motivada[3] e considerar que a omissão em nomear os aprovados era inconstitucional. O princípio da razoabilidade somente deveria ser utilizado para resolver casos em que se avaliasse as escolhas valorativas dos agentes estatais, no exercício de suas funções discricionárias. Entretanto, os posicionamentos do Supremo sobre a inconstitucionalidade por omissão não admitem a possibilidade de suprimento judicial do ato administrativo ou legislativo. É constante o argumento de que a Corte somente pode agir como legislador negativo, e não como positivo. Por isso, utilizando argumentos ligados à inconstitucionalidade por omissão, seria muito difícil chegar-se ao resultado pretendido.

Assim, parece que a opção pelo modelo da razoabilidade caracterizou uma escolha pragmática que tinha como objetivo possibilitar que o Tribunal chegasse à conclusão desejada sem que fosse preciso responder aos questionamentos embaraçosos que certamente resultariam da admissão da tese de que o concurso seria considerado prorrogado porque faltou fundamentação à decisão que decidiu não prorrogá-lo. Mas, independentemente da fundamentação expressa, o que o Tribunal terminou por fazer foi, como chamou atenção o min. Néri da Silveira, substituir o Tribunal do Piauí para determinar a nomeação de candidatos, atuando de forma claramente positiva:

Data venia, em realidade, o que vai acontecer, em conseqüência da decisão da Turma, que já está constituída, por sua maioria, é que o Supremo Tribunal Federal fará eficaz um título caduco, pelo decurso do prazo de validade do concurso e, em ordenando a nomeação, estará, também, se substituindo ao Tribunal de Piauí, no juízo de conveniência, quanto à nomeação de candidatos aprovados em competitório, sem que haja ocorrido qualquer preterição, e, em última análise, prorrogando, para isso, validade de concurso caduco.[4]

Assim, a fundamentação do Tribunal transparece deficiente, pois caracteriza a ruptura com um posicionamento antes consolidado, sem uma argumentação que justificasse a mudança jurisprudencial. O Tribunal reconheceu a existência de um direito por meio de uma interpretação construtiva, mas não enfrentou os problemas que surgem dessa posição. Se existe um direito ao ingresso dos aprovados nos cargos públicos, quando pode o aprovado exigir a sua nomeação? Se a prorrogação do concurso tivesse ocorrido e, terminado esse prazo, ainda houvesse vagas a preencher, teria sido dada a mesma solução ao processo? Segundo os argumentos utilizados, isso deveria ocorrer, pois foi reconhecido o direito à nomeação.

Entretanto, é no mínimo duvidoso que o tribunal decidisse dessa forma, pois o fato de ter havido uma recusa expressa e imotivada ao pedido de prorrogação foi um fato relevante e, ao menos para o posicionamento do min. Maurício Corrêa, foi essencial. Percebemos, assim, que a opção do Tribunal foi — ao menos em parte — uma reação contra o que parecia ser um desvio de finalidade: o uso das prerrogativas de organizador do concurso para impedir o acesso de alguns candidatos ou dar novas chances a alguns candidatos que não foram aprovados no concurso.[5]

Por fim, devemos observar que os ministros Carlos Velloso, Maurício Corrêa e Néri da Silveira, por exemplo, não utilizam o princípio da razoabilidade nas suas considerações, embora o pudessem fazer. E o modo como foi utilizado esse princípio pelo min. Marco Aurélio mostra uma interpretação muito particular do instituto, não como relacionado ao controle de escolhas discricionárias, ao devido processo legal ou à garantia contra o abuso de poder, mas como uma espécie de remissão ao senso comum para elevar algumas presunções ao nível de garantias jurídicas. Isso se torna bem claro na ementa:

CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. “Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias (Celso Antonio Bandeira de Mello, “Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta”, página 56).[6] [grifos nossos]

Mais uma vez, o princípio da razoabilidade funciona como um argumento de reforço. O argumento principal é a existência de um desvio de poder, caracterizado pela completa ausência de motivação para o ato que indeferiu a prorrogação do concurso. Já a referência ao princípio da razoabilidade funciona apenas para ressaltar a idéia de que o objetivo de um concurso é o preenchimento das vagas. Dessa forma, além de desempenhar uma função meramente acessória, a referência ao princípio da razoabilidade é inadequada, pois um princípio que deve orientar a avaliação judicial dos atos discricionários é reduzido a uma simples idéia geral de razoabilidade, pela qual seria razoável entender que o objetivo de um concurso é selecionar candidatos.

Assim, o princípio da razoabilidade funcionou como uma mera referência ao que o senso comum considera razoável ou irrazoável, entendendo-se que essa remissão desonera o julgador de justificar argumentativamente as suas próprias opções valorativas. Percebemos, assim, que embora tenha contribuído para a consolidação do princípio da razoabilidade como um argumento válido[7], não se mostra nesse processo uma doutrina consistente sobre o tema. Existem algumas referências à razoabilidade, mas não havia à época — como ainda não há — um amadurecimento maior da discussão sobre o tema na jurisprudência do Tribunal.



[1] E vale aqui a observação de Larenz: “[P]or vezes, não se trata só no desenvolvimento judicial do Direito de colmatar lacunas da lei, mas da adopção e conformação ulterior de novas ideias jurídicas que, em todo caso, se tinham insinuado na própria lei, e cuja realização pela jurisprudência vai para além do plano originário da lei e o modifica em maior ou menor grau. Compreende-se que também um tal desenvolvimento do Direito “superador da lei” só deva ter lugar em consonância com os princípios directivos da ordem jurídica no seu conjunto; mais: muitas vezes será motivado precisamente pela aspiração a fazer valer estes princípios em maior escala do que aconteceu na lei.” [Larenz, Metodologia da ciência do Direito, p. 444].

[2] Ementário 1841/4:677.

[3] Como, aliás, fez o min. Néri da Silveira.

[4] Ementário 1841/4:700.

[5] Sobre esse caso, recebi uma informação que não tenho como comprovar mas que explicaria o desfecho do processo. Afirmou-se que o próximo candidato na ordem de classificação era homossexual e que esse fôra o motivo que fez com que o Tribunal decidisse interromper as nomeações e não prorrogar o concurso ¾ o que justificaria o argumento do abuso de autoridade. Todavia, não há nenhuma referência a esse fato no acórdão do STF. Supondo que essa informação seja verdadeira e que os ministros a conhecessem, esse caso seria um exemplo interessante do fato de que a justificativa expressamente apresentada pela Corte por vezes nada tem a ver com os motivos determinantes da decisão.

[6] Ementário 1841/4:662.

[7] Pois toda referência ao princípio, ainda que seja passível de críticas, contribui para a demarcação de um âmbito dentro do qual é aceitável a utilização de argumentos ligados à razoabilidade. 

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