O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

C - Atual estado da jurisprudência

Alexandre Araújo Costa

O princípio da razoabilidade ainda se encontra em um estágio muito primitivo de desenvolvimento jurisprudencial. A primeira referência expressa ao princípio ocorreu há apenas seis anos, em 1993. Desde então, a maior parte dos esforços tem-se concentrado na tentativa de consolidar a possibilidade de se utilizar o princípio da razoabilidade como um topos jurisprudencial, não tendo havido ainda um esforço maior no sentido de delinear os contornos de tal princípio e estabelecer de critérios mais sólidos e objetivos para a sua aplicação.

Entendemos que o amadurecimento da jurisprudência sobre o princípio depende, inicialmente, da persuasão dos membros do Tribunal no sentido de admitir que ele se trata de um instituto cuja implantação no direito brasileiro por via jurisprudencial é viável. Todavia, não se empreendeu nenhuma tentativa jurisprudencial de conferir ao princípio da razoabilidade um fundamento normativo e, nessa medida, oferecer aos ministros que ainda não se utilizam desse princípio em suas argumentações uma base dogmática mais sólida para que comecem a fazê-lo. Alguns juristas identificaram nas teses de Moreira Alves e Celso de Mello uma tentativa de fundamentar o princípio da razoabilidade na previsão constitucional do devido processo. Entretanto, a leitura dos acórdãos nos mostra que o esforço desses ministros era o de estabelecer o próprio devido processo como um argumento relevante na jurisprudência do STF. Por isso o princípio da proporcionalidade continua sendo uma construção jurisprudencial sem qualquer uma referência normativa[1]

A avaliação da jurisprudência do STF mostra que o espaço que o princípio da proporcionalidade tem ganho está muito associado à escolha que certos ministros fazem por utilizá-lo na avaliação de algumas espécies de conflitos - especialmente o ministro Marco Aurélio. Todavia, parece que já passou - ou ao menos está terminando - o momento inicial, em que os esforços precisavam ser voltados apenas para a garantia de algum campo de aplicação. Diversos foram os acórdãos nos quais uma argumentação fundada no princípio da razoabilidade foi aceita pelo Tribunal, inclusive por membros que não a utilizam em seus próprios votos. Outros tribunais, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, vêm utilizando referências ao princípio da razoabilidade já há alguns anos. Ainda que não se tenham amadurecido as reflexões sobre esse instituto[2], trabalhos teóricos interessantes já foram publicados sobre o tema, que se converteu na principal preocupação de alguns juristas[3]. Tudo isso indica que a viabilidade do instituto, a possibilidade de se construir para ele um espaço dentro da dogmática jurídica brasileira, se não foi inteiramente conquistada, parece já ter um ponto de partida sólido.

O momento atual exige, portanto, não apenas uma defesa da possibilidade do controle, mas o desenvolvimento de um modelo teórico consistente, que seja capaz de garantir ao princípio da razoabilidade um campo de aplicação definido e critérios adequados para a sua realização. Os primeiros passos nesse sentido foram dados, mas ainda não conseguiram gerar resultados profícuos. Precisamos reconhecer que os valores dominantes em uma sociedade - os standards de aceitabilidade social - são critérios que podem adquirir relevância jurídica em diversos casos. Utilizando a terminologia típica da teoria da argumentação de Perelman, as referências a padrões de razoabilidade podem ser utilizadas comotopoi jurídicos pelos tribunais. Todavia, admitir a importância da idéia de razoabilidade (entendida como aceitabilidade social) não significa eximir o Judiciário de fundamentar devidamente suas decisões, em especial aquelas que se dão no campo da discricionariedade judiciária. A mera referência à razoabilidade não pode servir como fundamento jurídico de uma decisão - é preciso que o julgador justifique discursivamente suas opções valorativas, é necessário persuadir a sociedade de que o julgamento foi adequado.

Um olhar mais atento sobre a jurisprudência do STF leva-nos a perceber que, até o presente momento, boa parte das referências ao princípio da razoabilidade não passam de meras remissões ao senso comum teórico dos juristas. Quando uma lei ou ato normativo contraria a consciência jurídica do julgador, quando a apreciação valorativa sobre uma norma é compartilhada pelos membros da Corte, então ela é considerada razoável ou irrazoável. A afirmação de que falta razoabilidade a uma norma é utilizada como uma premissa entimemática (ou topos), um ponto de partida que apela para uma identidade de apreciações valorativas entre emissor e receptor e que somente adquire alguma capacidade persuasiva quando os interlocutores efetivamente compartilham certos pressupostos ideológicos. Assim, ao invés de justificar discursivamente as suas próprias opções valorativas, o julgador faz uma mera remissão ao princípio da razoabilidade, como uma forma de dar maior capacidade de persuasão ao argumento.

Em vários votos de Marco Aurélio não se identifica qualquer esforço para o delineamento das linhas argumentativas que seriam válidas dentro de um modelo de razoabilidade, mas apenas referências pontuais à razoabilidade como um instrumento retórico voltado a conferir a seus raciocínios maior capacidade de convencimento: a fundamentação de um juízo de valor em um princípio constitucional é muito mais persuasiva que a admissão de que se trata de um ponto de vista pessoal ou, no máximo, fundado em um pretenso senso comum teórico. Nos seus votos mais recentes, contudo, Marco Aurélio tem desenvolvido de forma mais consistente a argumentação em torno das opções valorativas que propõe. Percebemos uma tendência de abandonar as referências à razoabilidade como fundamentação autônoma e a passagem para uma nova compreensão do princípio da razoabilidade, que julgamos mais adequada: o entendimento de que esse princípio é um meio pelo qual as argumentações sobre escolhas valorativas podem ser introduzidas na argumentação jurídica.

A utilização por Sepúlveda Pertence sempre mostrou um grau maior de refinamento. Embora ele não tenha efetuado um grande esforço no sentido de elaborar um modelo teórico consistente para a aplicação do princípio, o simples fato de ele ter sempre utilizado esse argumento como critério para a resolução de colisão de princípios - que é justamente a principal utilização do modelo da proporcionalidade - contribuiu bastante para um desenvolvimento jurisprudencial mais coerente. O primeiro de seus votos (aliás, o voto pioneiro na utilização do principio da proporcionalidade) tomou como base informações técnicas para fundamentar a irrazoabilidade da norma impugnada, e não apenas referências a uma pretensa consciência jurídica. Em um julgamento posterior, no qual não eram relevantes informações técnicas especializadas, teve o cuidado de reduzir a questão a um conflito de princípios bem delimitado. E na ADInMC 1.753 (1988) ele não faz referência expressa ao princípio da proporcionalidade, mas apenas utiliza a razoabilidade como um dos critérios para a aplicação do princípio da isonomia, o que evita um desgaste do conteúdo jurídico do princípio por uma utilização não criteriosa.



[1] Alguns teóricos propuseram respostas à questão do fundamento normativo, as quais analisaremos posteriormente.

[2] O que é inevitável, por se tratar de um topos que somente tem adquirido relevância há poucos anos. Embora ele tenha ingressado na jurisprudência em 1993, foi apenas a partir de 1997 que o argumento começou a consolidar seu espaço na jurisprudência.

[3] Willis Santiago Guerra Filho, durante defesa de dissertação de mestrado realizada na UnB em março de 1999, afirmou que o princípio da proporcionalidade havia-se tornado o principal objeto das suas reflexões.

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