O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

3. Devido processo v. Princípio da razoabilidade

Alexandre Araújo Costa

Identificamos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apenas dois ministros que envidaram esforços para desenvolver o controle de razoabilidade com base no devido processo legal (Moreira Alves e Celso de Mello) e outros dois que trabalharam sistematicamente para a introdução do princípio da razoabilidade como critério desse controle (Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio), sendo que os outros ministros não se envolveram de forma mais aprofundada na questão de definir critérios para orientar o controle de legitimidade dos atos estatais.

Também na doutrina podemos observar uma divisão semelhante. Por um lado, temos Gilmar Ferreira Mendes, Suzana de Toledo Barros, Raquel Denise Stumm, Paulo Bonavides, Luís Roberto Barroso e Willis Santiago Guerra Filho[1], que focalizam o controle de razoabilidade a partir do princípio da proporcionalidade. Do outro lado, temos Carlos Roberto de Siqueira Castro[2] e Maria Rosynete Oliveira Lima[3], que analisam a questão sob a ótica do devido processo legal.

É interessante observar que os defensores de cada uma dessas correntes costumam ver na outra um reforço aos seus próprios argumentos. Nas ADIn 958 e 966, Moreira Alves redescreve o voto de Sepúlveda Pertence como uma aplicação do devido processo legal. Já Gilmar Mendes, Suzana Barros, Raquel Stumm e Luís Barroso citam referências ao devido processo como exemplos de aplicação do princípio da razoabilidade[4].

Enquanto esses autores defendem a possibilidade de se fundamentar o princípio da razoabilidade na previsão constitucional expressa do devido processo legal - subordinando o devido processo a um princípio da razoabilidade com conteúdo idêntico ao princípio da proporcionalidade germânico-, Rosynete Lima faz a operação inversa, subordinando o princípio da razoabilidade ao do devido processo, ao afirmar que "o princípio da proporcionalidade, bem assim o da razoabilidade, são subprincípios concretizadores do devido processo legal, no seu aspecto substantivo"[5].

Sobre esse tema, Siqueira Castro faz uma observação histórica interessante. O texto final proposto pela Comissão de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte estabelecia que "a administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade" [grifos nossos]. Entretanto, essa referência à razoabilidade não foi aprovada pelo Plenário da Assembléia, o que indica uma possível recusa do constituinte em admitir o controle judicial da razoabilidade dos atos administrativos. Todavia, Siqueira Castro nega essa possibilidade interpretetativa ao afirmar que, o critério de razoabilidade não foi expressamente aprovado:

Mas, por outro lado, acolheu-se no elenco dos direitos fundamentais a garantia mais abrangente e magnânima de todas as suas congêneres -- a cláusula due process of law, onde se inclui não só o princípio da "razoabilidade", como ainda a exigência de "motivação" dos atos estatais, além de todo e qualquer requisito de legalidade e de justiça que o sentimento constitucional de nosso povo e de nossas instituições, em sua evolução do porvir entenda necessário ao aperfeiçoamento do convívio democrático.[6]

Não acreditamos, contudo, que sejam viáveis essas perspectivas que subordinam o princípio da razoabilidade ao devido processo ou vice-versa. Afirmar que o princípio da razoabilidade pode ser derivado do devido processo, como já defendemos anteriormente, é uma conclusão barroca que não tem muita consistência e apresenta vários inconvenientes. Por outro lado, a afirmação de que o princípio da razoabilidade é um subprincípio do devido processo significa atribuir ao devido processo legal um conteúdo que ele nunca possuiu na jurisprudência norte-americana e que não adquiriu na jurisprudência brasileira. Consideramos que a melhor forma de estabelecer a relação entre esses institutos é enquadrá-los como dois modelos diversos de controle de legitimidade.

Em ambos os casos, a razoabilidade ou a proporcionalidade é utilizada como um dos critérios (ou pautas, padrões ou standards, dependendo da terminologia que se escolha) para a operação do controle de legitimidade. Tanto o princípio da razoabilidade como o devido processo legal - e atualmente até mesmo a igualdade - têm na razoabilidade um dos seus critérios de aplicação. Aqueles que defendem a utilização do princípio da proporcionalidade normalmente o fazem por uma preferência pela teoria jurídica alemã, enquanto os que utilizam o devido processo demonstram uma maior influência das idéias norte-americanas. Todavia, isso não implica apenas uma preferência entre termos, mas também entre enfoques de controle.

A jurisprudência alemã, de forte tendência neokantiana, entende que há uma ordem objetiva de valores implícita na Constituição, o que possibilita uma ponderação de valores objetivamente controlada. Além disso, a precisão e a sistematicidade que há muito marcam o pensamento alemão[7], levaram a doutrina germânica a desenvolver um método de controle com critérios bastante rígidos e objetivos, divididos sistematicamente em três elementos diferentes que se justapõem para formar um controle complexo. Por outro lado, o devido processo americano foi uma construção jurisprudencial que não obedeceu a critérios sistemáticos precisos, mas que se foi fazendo aos poucos, a partir de decisões que apontavam para um sentido comum: o controle da razoabilidade dos atos estatais.

Com o tempo, estratificaram-se na jurisprudência alguns standards, mas não houve um esforço maior para a sistematização desses critérios valorativos. Pelo contrário, já citamos aqui a posição do Justice Felix Frankfurter, segundo o qual o devido processo não "pode ser aprisionado nos traiçoeiros limites de qualquer fórmula"[8]. Com isso, os critérios de aplicação do devido processo tornaram-se ao mesmo tempo mais assistemáticos e flexíveis que os germânicos. Trata-se, portanto, não apenas de uma diferença terminológica, mas de uma contraposição de valores e estilos.

Além disso, chamamos a atenção para o fato de que os três elementos do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) são o resultado de uma diferenciação dos critérios de razoabilidade operados na doutrina e jurisprudência alemãs. No início, havia uma idéia geral de razoabilidade e proporcionalidade que, com os desenvolvimentos operados durante a década de 60, diferenciaram-se até a sua estratificação em três princípios complementares. Trata-se do resultado de um amadurecimento das discussões sobre o tema em uma determinada cultura - e não de um conceito a priori do Direito ou de um critério necessário para o devido tratamento dos direitos fundamentais, como pretendia Alexy.

Analisando o desenvolvimento jurisprudencial sobre o controle de razoabilidade de leis no Brasil, verificamos que ele ainda se encontra em um estágio incipiente - especialmente o controle realizado com base no princípio da razoabilidade. Como verificamos no ponto anterior, houve apenas duas manifestações individuais consistentes nesse sentido, apenas uma delas com um alto grau de propriedade, mas em nenhum desses casos chegou-se a anular uma norma elaborada pelo Congresso Nacional. Em contraposição, as três referências ao devido processo legal ocorreram em Ações Diretas de Inconstitucionalidade e, nos dois casos mais recentes, a referência ao devido processo funcionava como o principal argumento para justificar a declaração de inconstitucionalidade de uma lei federal. Assim, pode-se afirmar que as referências ao devido processo legal desempenharam um papel mais relevante que as referências ao princípio da razoabilidade, no tocante ao controle de legitimidade das normas.

Todavia, devemos reconhecer que nem mesmo os quatro ministros aqui relacionados têm utilizado esses conceitos de forma sistemática. Na ADInMC 223, Moreira Alves refere-se ao devido processo legal, embora Celso de Mello não o faça. Na ADIn 855, Sepúlveda Pertence utiliza argumentos fundados no princípio da razoabilidade, mas Marco Aurélio não. Nas ADIn 958 e 966, Moreira Alves refere-se ao devido processo e Sepúlveda Pertence a um critério de razoabilidade. A ADInMC 1.158 foi o único caso em que há menção, no mesmo processo, tanto ao princípio da razoabilidade quanto ao devido processo, nos votos de Pertence e Celso de Mello.

Daí em diante, não houve outras referências ao devido processo e, de forma bastante curiosa, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio nunca se referiram ao princípio da razoabilidade em um mesmo processo. Tudo isso apenas reforça a tese de que ainda não se pode determinar com clareza os critérios utilizados pelo Supremo no controle de legitimidade - o que é impossível tanto no caso das referências ao princípio da razoabilidade como ao devido processo legal[9].

Por tudo isso, é com algum pesar, mas sem grande surpresa, que reconhecemos que as previsões feitas por Siqueira Castro no final da década passada não se realizaram. Esse autor verificou com clareza que faltava ao Direito brasileiro um controle de razoabilidade desenvolvido e identificou como uma das causas principais desse fato a falta de uma atribuição expressa ao Judiciário da competência para exercer tal controle. Como a Constituição de 1988 previu expressamente a garantia do devido processo legal, em 1989 Siqueira Castro mostrou-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento do controle de razoabilidade:

Conforme se verificou nos capítulos precedentes, em decorrência da falta de previsão constitucional expressa, a cláusula do devido processo legal acabou ingressando paulatinamente no direito pátrio, como uma "garantia inominada" mas em sua figuração apenas "adjetiva" ou processualista (procedural due process). Tal se deveu, é certo, menos à contribuição de nossos doutrinadores e mais à jurisprudência de nossos tribunais, que, inobstante de modo difuso e assistemático, vislumbraram em tal locução uma síntese de princípios emergentes dos par. 12 a 16 do art. 153 da Constituição de 1969 e de seus congêneres nas Cartas Políticas anteriores. Esses princípios, bem se sabe, atinam com os requisitos de legalidade da prisão, do contraditório judicial e com o postulado da ampla defesa. Todavia, infelizmente, não logramos ainda atingir o estágio da utilização "substantiva" (substantive due process) desse secular instrumento protetor das liberdades fundamentais em face do Estado, que ficou circunscrito, entre nós, às fronteiras da instrução criminal e civil, tendo sido mais recentemente estendido aos procedimentos administrativos. Impende reconhecer que a ausência de contemplação explícita do devido processo legal, como também do salutar princípio da "razoabilidade" dos atos do Poder público, no texto de nossas sucessivas Constituições, foi grandemente responsável pelo acanhamento da proteção dos Direitos Humanos e das liberdades públicas em nosso país, a par do autoritarismo latente e cíclico que tem conspurcado a trajetória das instituições políticas brasileiras.[10]

Passados mais de 10 anos, desde a promulgação da Constituição de 1988, verifica-se que a simples introdução da cláusula do devido processo não foi suficiente para estimular a comunidade jurídica nacional a desenvolver um controle de razoabilidade mais refinado. E, após poucas e infrutíferas tentativas, o próprio desenvolvimento da garantia do devido processo parece ter sido deixado de lado pelos ministros do STF - o que reforça a consciência de que as alterações legislativas são um instrumento bastante limitado para o fim de alterar a realidade. No momento atual, os principais esforços estão concentrados no desenvolvimento do princípio da razoabilidade, apesar de todas as dificuldades inerentes à consolidação de um princípio constitucional não escrito.

Todavia, a experiência brasileira quanto à introdução da cláusula do devido processo no texto constitucional[11] indica que o desenvolvimento do princípio da razoabilidade provavelmente não seria mais rápido nem consistente caso ele fosse expressamente previsto na Constituição. A ampliação do controle de razoabilidade parece depender muito mais da sua aceitação pela comunidade jurídica - especialmente pelos membros do próprio Supremo Tribunal - que de uma previsão legislativa. E, embora a Constituição consagre diversos valores democráticos, não está muito distante o dia em que Siqueira Castro constatou que:

É claro que o autoritarismo latente e cíclico em nossas instituições políticas, aliado à indolência e até mesmo à cumplicidade por parte dos órgãos que têm por missão a salvaguarda da Constituição, foi grandemente responsável pela estreiteza empírica desse instrumento protetor das liberdades públicas [o devido processo legal], como de muitos outros, no sistema jurídico brasileiro.[12]



[1] Mendes, O princípio da razoabilidade. Barros, O princípio da razoabilidade.... Stumm, Princípio da razoabilidade.... Bonavides, Curso de Direito constitucional. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição. Guerra Filho, Os princípios das isonomia e proporcionalidade..., p. 301.

[2] Castro, O devido processo legal....

[3] Lima, Devido processo legal.

[4] Mendes, O princípio da razoabilidade, p. 472. Barros, O princípio da razoabilidade..., p. 121. Stumm, Princípio da razoabilidade... pp. 91-92. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 219.

[5] Lima, Devido processo legal, p. 289.

[6] Castro, O devido processo legal..., p. 381.

[7] Essas características já estavam presentes na cultura dos povos germânicos antes mesmo da unificação da Alemanha. Ainda em meados do século XIX, e tratando de fatos que aconteceram no início desse século, o russo Léon Tolstoy assim descreveu Pfuel, um estrategista prussiano a serviço do Império Russo durante a invasão napoleônica. "Pfuel was one of those hopelessly and immutably self-confident men, self-confident to the point of martyrdom as only Germans are, because only Germans are self-confident on the basis of an abstract notion - science, that is, the supposed knowledge of absolute truth. A Frenchman is self-assured because he regards himself personally both in mind and body as irresistibly attractive to men and women. As Englishman is self-assured as being a citizen of the best-organized state in the world and therefore, as an Englishman, always knows what he should do and knows that all he does as an Englishman is undoubtedly correct. And Italian is self-assured because he is excitable and easily forgets himself and other people. A Russian is self-assured just because he knows nothing and does not want to know anything, since he does not believe that anything can be known. The German's self-assurance is worst of all, stronger and more repulsive thn any other, because he imagines that he knows the truth - science - which he himself has invented but which is for him the absolute truth. [...] Pfuel was one of those theoreticians who so love their theory that they lose sight of the theory's object - its practical application. His love of theory made him hate everything practical, and he would not listen to it He was even pleased by failure, for failures resulting from deviations in practice from the theory, only proved to him the accuracy of his theory." [Tolstoy, War and Peace, pp. 518-519]

[8] Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath (1951). Citado por Pritchett, The American Constitution, p. 589.

[9] Pessoalmente, creio que a solução mais consistente para oferecer uma fundamentação sólida e uma orientação adequada para o controle de legitimidade no Brasil seria desenvolvê-lo a partir da garantia constitucional expressa do devido processo legal. Nesse caso, deveríamos dar continuidade ao caminho aberto por Moreira Alves e Celso de Mello, que sustentaram - a partir de uma clara influência da jurisprudência da Suprema Corte norte-americana - que a razoabilidade era um critério de aplicação do devido processo legal. O aparente abandono desse projeto por parte dos seus iniciadores - que há cinco anos não envidam esforços nesse sentido -, indica a grande dificuldade de retomá-lo dentro do STF. Todavia, acredito que a incipiência da nossa jurisprudência quanto ao tema faz com que seja mais adequado desenvolver um critério mais flexível e de mais simples aplicação - como o devido processo norte-americano -, ao contrário do controle sistemático e preciso contido na teoria germânica da proporcionalidade.

[10] Castro, O devido processo legal..., p. 369.

[11] A qual teve muito poucos resultados práticos.

[12] Castro, O devido processo legal..., p. 384.

Página anterior Próxima página
Capítulo 64 de 82
Sumário
Arquivos
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.