O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

c) Mudanças na teoria sobre o controle dos atos discricionários

Alexandre Araújo Costa

A teoria tradicional no Direito brasileiro era a recusa da possibilidade do controle judicial do poder discricionário. Essa concepção foi exposta de forma bastante adequada, no início dos anos 60, por Victor Nunes Leal, que demonstrou uma consciência da relação entre a doutrina brasileira e os institutos mais importantes do direito comparado:

É, pois, da nossa tradição o reconhecimento de uma esfera de ação discricionária da administração pública, segundo um conceito tímido de excesso de poder, o qual, de um lado, exclui a amplitude do détournement de pouvoir dos franceses e, de outro, define a nossa apreciação jurisdicional em limites mais estreitos que os da judicial review dos norte-americanos. À luz dessa tradição é que devemos considerar as chamadas limitações internas do poder discricionário.

Sem dúvida, o fim legal, expresso ou implícito, é integrante de toda atividade administrativa, que pressupõe, por definição, a promoção do interesse coletivo. Sempre, porém, que o interesse coletivo não esteja definido em situações concretas pela própria lei, não pode o judiciário adotar um conceito de fim legal em bases tão restritas que venha a manietar a administração pública, substituindo o administrador pelo juiz.

Nunca se admitiu, entre nós, que o judiciário pudesse descer a certas indagações para verificar se, entre duas ou mais possibilidades legais de solução, foi menos acertada a escolhida pela administração pública, embora esteja o juiz convencido de que outra, não adotada, atenderia melhor ao interesse coletivo. A noção de interesse coletivo é tão vaga e imprecisa que nenhuma garantia teriam os particulares com a substituição do critério administrativo pelo judiciário. Sempre, portanto, que a discussão girar em torno de uma questão de conveniência pública ou de oportunidade - questão por sua natureza controvertida -, a administração se move com plena liberdade, imune da intromissão do judiciário.

Casos há, todavia, em que fica patenteada a ausência da conveniência pública, pela manifesta preponderância do favoritismo, da perseguição, ou do puro proveito pessoal do agente. Em tais casos, a prova é sempre difícil, freqüentemente impossível, o que reduz as conseqüências práticas do princípio. Algumas vezes, porém, ela ressalta, ostensivamente, do conjunto das circunstâncias e até de evidências documentais. Em situações dessa natureza, pode o judiciário proclamar que a autoridade exorbitou, abusando do seu poder discricionário, agiu, portanto, arbitrariamente.

A hipótese prevista tem muita semelhança com o abuso do direito praticado pelo particular. O uso do direito - como o uso do poder discricionário - pressupõe, por definição, que seja regular ou normal, isto é, objetivando um fim lícito, no que toca ao particular, ou um fim legal, no que respeita à administração pública. Do mesmo modo, se a administração abusa do seu poder discricionário, excede os limites da ação discricionária, penetrando no terreno da ação arbitrária, equiparando o seu ato a um ato ilegal. [...]

Não se há de concluir daí, entretanto, que o poder discricionário está sujeito à revisão judicial. Haveria, em tal afirmativa, uma contradictio in adjecto. O que faz o poder judiciário, mesmo quando se atém ao desvio do fim legal do ato praticado, é balizar ou demarcar a esfera de ação discricionária da administração, dizendo em cada caso, se se trata de ação discricionária ou arbitrária. A discricionária é legítima e escapa ao controle jurisdicional, que se limita a demarcar a esfera de ação do poder discricionário, enquanto que a ação arbitrária exige o corretivo da justiça, equiparada como está aos atos ilegais. Quando, porém, o ato administrativo se deve qualificar de arbitrário por haver transposto os limites intrínsecos ou internos do poder discricionário (preterição do fim legal, em favor de um fim ilegal), as cautelas do judiciário devem ser extremas, para não se substituir ao administrador na mera apreciação da conveniência ou oportunidade da medida questionada. O critério mais adequado consiste (salvo circunstâncias excepcionais), não em indagar se o fim visado é diverso do objetivado pela lei instituidora da competência (como ocorre no détournement de pouvoir dos franceses), mas se o fim real do ato, embora dissimulado, constitui, em si mesmo, uma ilegalidade.[1]

Verificamos, assim, que Victor Nunes admite o controle dos atos administrativos segundo o critério da finalidade, embora somente admita como inválidos os atos que visem a fins ilegais. Esse entendimento, com o tempo, foi cedendo à teoria do détournement de pouvoir, passando-se a admitir que a finalidade implícita na norma vincula o legislador. Essa teoria tem um de seus representantes mais ilustres em Hely Lopes Meirelles, que reafirmou o self-restraint, mas introduziu a idéia de mérito administrativo como limite à intervenção judicial:

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de deferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais de Direito.[2]

Entretanto, o self-restraint judicial defendido na passagem acima fica mitigado pela admissão de que:

A atividade do administrador público - vinculada ou discricionária - há de estar sempre dirigida para o fim legal, que, em última análise, colima o bem comum. Discricionários, portanto, só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir. Em tema de fins - a lição é de Bonnard[3] - não existe jamais, para a administração, um poder discricionário. Porque não lhe é nunca deixado poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. O fim é sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente.[4]

Verificamos, assim, que, para o controle de adequação entre meios e fins dos atos administrativos, já existe um critério jurídico consolidado, não sendo necessária a utilização do controle de razoabilidade para tanto: ao menos desde o início da década de 80 admite-se que o Judiciário pode verificar a adequação entre o ato administrativo discricionário e a finalidade implícita na norma que o autoriza. Por mais que a jurisprudência do STF seja marcada por um self-restraint bastante acentuado, há mais de duas décadas admite-se que a finalidade da norma vincula o administrador e que, portanto, a observância dos objetivos subjacentes à lei é uma obrigação à qual o agente público não se pode furtar. Com base nessa construção, transfere-se o juízo de adequação entre fins e meios do campo discricionário para o âmbito vinculado, o que possibilita um controle judicial sem a interferência no que normalmente se chama de mérito administrativo, que são os juízos valorativos de oportunidade e conveniência.

No momento atual, Celso Antônio Bandeira de Mello esforça-se por limitar ainda mais o conceito de mérito administrativo, sustentando que o juiz pode intervir no âmbito de discricionariedade do administrador para avaliar a obediência ao princípio da razoabilidade que, segundo esse autor, exige que a Administração, "ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida"[5]. Em um posicionamento mais realista que o de Hely Lopes Meirelles, Bandeira de Mello reconhece que não existe uma vinculação absoluta à finalidade da norma, na medida em que não é possível definir objetivamente quais são os objetivos de cada regra jurídica. Assim, quando a indeterminação da linguagem dá margem a diversas interpretações, é possível reconhecer um certo grau de discricionariedade aos agentes públicos, no tocante à determinação da finalidade das normas.[6]

Todavia, apesar dessa flexibilização da idéia de vinculação à finalidade, Bandeira de Mello propõe um conceito muito rígido de discricionariedade, na medida em que exige que o administrador não apenas eleja, dentro da moldura criada pelas normas jurídicas, uma das possíveis soluções, mas que escolha a melhor solução possível. E, segundo esse autor, o controle judicial de razoabilidade pode avaliar se a solução escolhida pelo agente público era ou não a melhor opção possível.

Enquanto Hely Lopes Meirelles esforçou-se para retirar a finalidade do âmbito discricionário e localizá-la no campo da vinculação, Bandeira de Mello esforça-se por transferir ao âmbito vinculado boa parte da possibilidade de escolha do legislador - na medida em que considera que há critérios vinculantes para a escolha valorativa. "A discricionariedade fica, então, acantonada nas regiões em que a dúvida sobre a extensão do conceito ou sobre o alcance da vontade legal é ineliminável"[7]. Percebe-se em Bandeira de Mello o abandono da forte posição de self-restraint que marcava a doutrina anterior, embora ainda se mostre nas idéias desse autor a tendência a retirar do campo da discricionariedade tudo o que deva ser avaliado pelo Judiciário.

Todavia, o desenvolvimento de uma teoria consistente de controle de razoabilidade pode gerar uma intervenção ainda maior do Judiciário. Como bem percebeu Siqueira Castro no final da década de 80, os administrativistas brasileiros atribuíam ao mérito dos atos administrativos uma "exagerada onipotência", e a introdução da cláusula do devido processo legal pela Constituição de 1988 poderia "abrir um amplo horizonte para o questionamento judicial" do mérito administrativo[8]. E mesmo que a cláusula do devido processo legal não tenha sido objeto dos desenvolvimentos que merecia, o controle judicial dos atos administrativos vem-se tornando cada vez mais profundo.

Nessa tendência de ampliação do controle judicial por meio do desenvolvimento de um controle de razoabilidade mais ativo, podemos enquadrar, por exemplo, a referida decisão do AGRRE 205.535 (1998), na qual o Tribunal modificou os pontos atribuídos a títulos em um concurso público, por julgar absurdo conceder mais valor a três anos de serviço público que a um título de doutor. Essa ampliação do controle de razoabilidade, contudo, ainda não atingiu o controle das leis, mas apenas o de atos editados pela Administração Pública.

Por fim, convém ressaltar que essa mudança no controle dos atos discricionários mereceu a atenção do legislador, que por meio da Emenda Constitucional n° 19, de 4.6.1998, inseriu no artigo 37 da CF um novo princípio constitucional para reger a administração pública: o da eficiência. A redação anterior estabelecia apenas que a administração pública obedeceria aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da moralidade. Os três primeiros são princípios tradicionais do Direito Administrativo, plenamente compatíveis com os ideais positivistas.

O princípio da moralidade, introduzido apenas com a CF de 1988, caracteriza um rompimento com o positivismo na medida em que admite a utilização de juízos de valor como critérios de validade de atos jurídicos. Entretanto, esse rompimento é restrito aos casos limite, no qual a flagrande imoralidade faria com que os atos estivessem fora da moldura estabelecida pelo sentido literal possível das normas positivas. Ademais, dez anos após a promulgação da nova Carta, esse princípio ainda não logrou um desenvolvimento consistente na jurisprudência nacional.

O princípio da eficiência, se entendido como uma exigência de que o administrador escolha, entre as opções juridicamente possíveis, aquela que for a mais eficaz para a realização das finalidades da norma, caracterizaria uma ruptura profundo com o paradigma positivista. Isso acontece porque o juiz, ao controlar a legalidade dos atos administrativos, teria a possibilidade de avaliar o julgamento do administrador sobre a eficiência dos meios por ele escolhidos para dar cumprimento às normas positivas. E, se o juiz puder anular um ato por considerar que ele não tinha um grau ótimo de eficiência, ficaria ainda mais restrita a própria idéia de mérito administrativo, enquanto âmbito intocável pelo controle judicial.

Todavia, não é possível retirar conclusões apressadas sobre as inovações que deverão advir de tal emenda constitucional, pois não há ainda uma interpretação jurisprudencialmente definida sobre esse tema. Várias inovações legislativas, ao serem interpretadas à luz das concepções tradicionais, tiveram sua carga inovadora extremamente reduzida ou até mesmo tornaram-se disposições inócuas: o mandado de injunção, a função social da propriedade, o próprio princípio da moralidade administrativa, entre outros. E, se o princípio da eficiência for submetido ao esse mesmo processo, é possível que o STF entenda que a eficiência é um critério que deverá ser observado pelo administrador, mas que o seu descumprimento teria repercussões apenas no âmbito administrativo, dado que a impugnação judicial de um ato ineficiente implicaria a invasão do mérito administrativo. Dessa forma, podemos identificar que atualmente está em curso um processo de mudança na concepção de mérito administrativo, mas ainda não é possível prever qual será o conceito resultante desse processo.



[1] Leal, Problemas de Direito Público..., vol. I, pp. 291-293.

[2] Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 578.

[3] Bonnard, Roger. Précis de Droit administratif. 1940, p. 228.

[4] Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 150.

[5] Bandeira de Melo, Curso de Direito administrativo, p. 66.

[6] Bandeira de Melo, Curso de Direito administrativo, p. 595.

[7] Bandeira de Melo, Curso de Direito administrativo, p. 598.

[8] Castro, O devido processo legal..., p. 154.

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