O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

3. Necessidade de fundamentação da decisões judiciais

Alexandre Araújo Costa

Se admitíssemos a teoria positivista de Kelsen ou de Hart, seríamos levados a considerar que o Tribunal pode tomar suas decisões de forma meramente dogmática: quando o juiz se encontra no seu espaço de “discricionariedade judicial”[1] ou frente a uma indeterminação do direito[2], ele tem completa liberdade para escolher entre as diversas possibilidades de interpretação. Na medida em que não há critérios jurídicos que possam conduzir o julgador a uma solução necessária, a sua autoridade lhe permite escolher qualquer das opções, sem que lhe seja necessário fundamentar essa escolha. No entanto, acreditamos que o positivismo não oferece respostas aceitáveis aos problemas jurídicos atuais e que os limite por ele auto-impostos devem ser superados.

A opção que nos parece mais adequada é a teoria da argumentação de Perelman, que fornece subsídios para uma superação do positivismo, na medida em que oferece critérios para o controle da atividade judicial discricionária. A principal conseqüência dessa teoria é estabelecer para os juízes a necessidade de justificar argumentativamente as suas opções valorativas. Não considera aceitável o mero argumento de autoridade: como o STF é o órgão competente para julgar determinado caso, a interpretação elegida por seus membros torna-se Direito apenas pelo fato de que seus membros têm autoridade para tanto. A teoria da argumentação coloca aos juízes um novo desafio, mais adequado aos ideais democráticos contemporâneos que o argumento de autoridade inerente à teoria positivista: a necessidade de persuadir as demais pessoas de que as suas opções são adequadas. Não basta pressupor a legitimidade das decisões do Supremo em virtude de uma norma fundamental ou de uma regra de reconhecimento — o que nos conduz a um conceito meramente formal de legitimidade. É preciso que a legitimidade seja conquistada por meio de uma fundamentação adequada da decisão.

E quem são as pessoas que devem ser persuadidas de que a decisão é adequada, conveniente e boa? Segundo Perelman, um auditório universal, formado por pessoas tão heterogêneas que forçam o emissor do discurso a respeitar ao máximo a lógica formal. Cremos que nesse ponto a teoria de Perelman não é adequada, pois a referência a um auditório universal como um princípio regulador da atividade argumentativa não nos garante a racionalidade das decisões nem a sua aceitabilidade social. Quanto à questão dos sujeitos que devem ser persuadidos, consideramos que a teoria do discurso de Habermas oferece uma resposta melhor. Essa teoria entende que todas as pessoas estão envolvidas em um grande processo discursivo, da qual todas elas tomam parte e, nesse contexto, uma solução é legítima quando aceitável pelas pessoas envolvidas no discurso. Quando Habermas busca uma fundamentação das normas morais, as quais devem ser aceitas por todos os homens, ele chega ao mesmo problema de Perelman com o auditório universal: um auditório universal é tão heterogêneo que se torna impossível justificar uma decisão valorativa — pois não há um consenso mínimo sobre o que deve ser considerado valioso.

Embora esse esquema apresente imensas dificuldades para a descrição da Moral[3], ele nos parece muito útil para a descrição do Direito, no qual o auditório a ser convencido não é formado pela universalidade dos homens, mas pelos integrantes de uma determinada sociedade — os quais têm uma série de valores comuns[4], o que possibilita argumentar com base em valores e, conseqüentemente, fundamentar uma decisão valorativa. Entretanto, a crescente complexidade da sociedade contemporânea coloca um problema sério a esta proposta: mesmo dentro de uma sociedade determinada, as diferenças que existem entre os valores dos diversos grupos sociais é tão grande que a possibilidade de justificar uma decisão valorativa é quase nula. Se não levássemos a sério esse problema, poderíamos entender os juízes como porta-vozes dos valores sociais — função que não cabe a eles exercer, na medida em que eles fazem parte de grupos específicos. Mas é justamente quando enfrentamos essa questão que a teoria do discurso nos parece a mais adequada.

São vários os grupos sociais, que defendem os interesses mais diversos. As decisões tomadas pelo Estado — e que são impostas a toda a sociedade — devem respeitar ao máximo todos esses valores. Mas não existe nenhum ponto ótimo de harmonização que possa ser conhecido a priori, e seria por demais pretensioso um Tribunal que desejasse afirmar que as decisões tomadas por seus membros são as mais adequadas. Ao mesmo tempo, não parece admissível recusar liminarmente a possibilidade de que uma decisão seja aceitável por toda a sociedade e, descartada essa hipótese, impor as decisões dos tribunais apenas por força da sua autoridade — em outras palavras, não parecem admissíveis os pressupostos positivistas. Nessa tensão entre a necessidade de tomar decisões eficazes e impô-las à sociedade e a necessidade de tomar decisões que sejam aceitáveis pela sociedade à qual elas serão impostas — descrita por Habermas como a tensão entre faticidade e validade[5] —, é preciso buscar uma solução que harmonize essas duas exigências.

E a solução que nos parece mais plausível é a exigência de que os Tribunais justifiquem suas decisões, especialmente as que envolvam opções valorativas. Ainda que se possa admitir que o resultado de um determinado processo decisório tenha sido adequado aos valores sociais, ou ao menos os valores do senso comum teórico dos juristas, muitas vezes será possível criticar o método de tomada de decisões utilizados por um órgão judiciário. Em vários casos do STF, não há qualquer argumentação no sentido de explicar os motivos da decisão, de explicitar os critérios utilizados, limitando-se o Tribunal a afirmar que a interpretação anterior era contrária ao princípio da razoabilidade, sem esclarecer os motivos que o levaram a essa conclusão. Com isso, iniciou-se o processo de utilização de referências ao princípio da razoabilidade apenas como um argumento retórico de persuasão, invocando a favor da decisão — ou contra a norma impugnada — os valores supostamente admitidos pela sociedade, cuja validade seria tão óbvia que dispensaria qualquer espécie de fundamentação mais elaborada.

Não basta afirmar que o ato X ofende o princípio da igualdade ou que o ato Y ofende o princípio da razoabilidade. Quando as opções valorativas do julgador não são explicitadas, isso indica que ele considera que as suas escolhas são objetivamente válidas — seja por força da sua autoridade, seja porque ele considera que a sua hierarquia de valores é a hierarquia correta. Em ambos os casos, não se chega ao devido respeito às pessoas que têm opiniões e valores diversos e que deverão obedecer às decisões dos tribunais. Para manter a ordem, basta dar força a uma decisão. Mas para que a ordem seja legítima, é necessário que as pessoas aceitem a decisão — e, portanto, faz parte do papel dos tribunais persuadir a sociedade de que as suas escolhas valorativas são adequadas. A necessidade de que os tribunais fundamentem suas escolhas valorativas foi muito bem examinada por Aulis Aarnio no seguinte trecho:

En una situación tal, el juez tiene la responsabilidad de procurar que la expectativa de certeza jurídica se realice o, al menos, quede suficientemente satisfecha. Esta responsabilidad puede ser asumida de diferentes maneras. Una forma de asumir la responsabilidad es apoiarse en la propia posición de autoridad. El uso sofisticado e la autoridad reduce el contenido de la decisión a una posición de menor importancia. El decisor justifica su decisión haciendo referencia a su autoridad. Esta idea puede ser formulada de la siguiente manera: la decisión es la correcta ya que es la interpretación de una ley válida por parte del tribunal.

 

La ideología de la autoridad no ha sido llevada tan lejos, por ejemplo, en Finlandia. Pero, aun así, pueden percibirse síntomas de un desarrollo en esta dirección en la forma como en la actualidad son justificadas las decisiones de los tribunales de justicia. Es posible que los hechos del caso sean expuestos com todo detalle, pero la posición del tribunal com respecto a la cuestión jurídica puede ser formulada de una manera más bien lacónica. Por ejemplo “como obviamente há quedado demonstrado que (...), X es condenado de acuerdo com el artículo (...) del Código Penal (...)”. No se ofrece una justificación de la elección de los contenidos alternativos de la norma legal, tampoco en el caso en que sea evidente que el texto de la ley puede ser interperetado de maneras diversas.

 

Como se ha mencionado, el decisor ya no puede apoyarse, en una mera autoridad formal. En una sociedad moderna, la gente exige no sólo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale también para la administración de la justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal de poder que pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificiación es, específicamente, una responsabilidad de maximizar el control público de la decisión. Así pues, la presentación de la justificación es siempre también un medio para aseguar, sobre una base racional, la existencia de la certeza jurídica en la sociedad. [...]

 

[E]s específicamente a través de la justificación como el decisor — sin que importe que se trate de un juez o de una autoridad administrativa — crea la credibilidad en la que descansa la confianza que los ciudadanos tienen en él. [...] Parece correcto afirmar que la decisión puede ser totalmente comprensible sólo sobre la base de razones justificatorias y — lo que es más importante — también la parte perdedora aceptará el resultado si la decisión está basada en razones adecuadas. Teniendo en conta este trasfondo, no es sorprendente que uno de los tópicos centrales de la teoría del pensamiento jurídico sea la teoría de la justificación de la decisión jurídica interpretativa. La cuestión no puede ser examinada únicamente desde el punto de vista de la exigencia de certeza jurídica. En un sentido más amplio, la actitude frente a la justificiación de la decisión refleja, en general, creencias acerca del derecho y de la adminsitración de la justicia.[6]

 

A necessidade de oferecer argumentos racionalmente aceitáveis está prevista no inciso IX do artigo 5o da Constituição Federal, segundo o qual todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário devem ser fundamentados, sob pena de nulidade. Pode essa justificação dar-se apenas com base em argumentos de autoridade? O paradigma da modernidade — que continua sendo dominante — recusa o argumento de autoridade há cerca de quatro séculos[7]. A Teoria Pura do Direito de Kelsen, bem como o positivismo de Hart, negavam essa concepção tão cara à nossa ideologia ao afirmar que o juiz não estava sujeito a qualquer limite no seu campo de discricionariedade: a sua autoridade permitia que ele tomasse qualquer decisão que julgasse correta, a partir de critérios meramente subjetivos.

E a resposta que propomos a essa questão é a de que a legitimidade dos atos judiciais nunca pode ser pressuposta. Se a legitimidade democrática provém da aceitabilidade social, então a legitimidade dos atos judiciais deve ser construída a partir de uma argumentação que busque persuadir os membros da comunidade jurídica de que as opções valorativas do Tribunal são aceitáveis. O resultado dessa proposta é considerar as decisões judicias como uma proposta, uma participação — ainda que privilegiada — no discurso a partir do qual a sociedade define as suas normas jurídicas.

Nem toda decisão judicial será legítima, mas a explicitação dos seus fundamentos possibilita que as outras pessoas envolvidas no discurso critiquem as opções valorativas dos juízes e dêem sua contribuição para o desenvolvimento do discurso jurídico. Assim, a legitimidade das decisões não pode ser identificada a priori — pois ela não deriva da autoridade do Tribunal —, mas apenas pode ser verificada a posteriori, a partir da efetiva aceitação da decisão pelos membros da sociedade.

Não podemos admitir que o Supremo Tribunal Federal possa simplesmente impor à sociedade as opções valorativas de seus membros, especialmente quando isso é feito a partir de uma mera invocação do princípio da razoabilidade. Se admitíssemos tal postura, estaríamos indo contra os valores que inspiram o próprio princípio: na medida em que admitimos que as decisões do STF não precisam de uma justificação racional suficiente, colocamos as posições dos ministros do Supremo acima de qualquer possibilidade de controle de razoabilidade.

 

O pressuposto necessário para o controle de razoabilidade é a fundamentação das decisões, que possibilita a avaliação das opções valorativas tomadas. Uma decisão sem fundamentos não pode sequer ser criticada nos quadros do princípio da razoabilidade — a não ser que sejamos capazes de extrair justificativas implícitas ou que determinemos, de forma mais ou menos arbitrária, quais foram os fundamentos racionais necessários da decisão. E devemos lembrar que a crítica a operações desse tipo (que buscam identificar os fundamentos racionais necessários de um ato estatal) já foi suficientemente desenvolvida na clássica discussão da possibilidade de se determinar a metafísica vontade do legislador. Por tudo isso, consideramos inadequadas as decisões nas quais os julgadores simplesmente afirmam uma posição valorativa, sem oferecer uma argumentação racional no sentido de persuadir a sociedade da razoabilidade da decisão.



[1] Hart, O conceito de Direito, p. 335.

[2] Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 364.

[3] E a ética do discurso não nos parece uma teoria moral consistente, na medida em que a moralidade discursiva ¾ que pretende ser o fundamento de toda a Moral¾ pressupõe a prévia aceitação de valores de moralidade por parte dos participantes do discurso, o que torna circular a argumentação.

[4] Ou ao menos homogêneos.

[5] Habermas, Between facts and norms, p. 447.

[6] Aarnio, Lo racional como razonable, pp. 28-30.

 

[7] Ao menos desde a crítica de Descartes à tradição escolástica e de sua afirmação no sentido de que a evidência racional seria o único critério de verdade admissível.

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