O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

J - Fontes de valores relevantes para o controle de razoabilidade

Alexandre Araújo Costa


Nos controles de razoabilidade de leis houve sempre uma tentativa de se oferecer argumentos que justificassem valorativamente a anulação das normas[1]. Todavia, como não há nenhum consenso sobre quais são as fontes de valores relevantes para o controle de razoabilidade, cada ministro oferece a justificativa que lhe parece mais persuasiva. O processo em que esse fato mostra-se mais claramente é a ADInMC 223, na qual foram levantados diversos argumentos, não houve dois votos idênticos e vários dos votos que compuseram a maioria eram incompatíveis entre si. Devido ao modelo de tomada de decisões vigente no Supremo, não existe qualquer esforço para se buscar uma solução de consenso, cuja fundamentação receba o apoio da maioria dos membros da Corte, vigorando sistema de justaposição dos posicionamentos dos diversos ministros. Com isso, para a tomada de uma decisão, exige-se apenas que a maioria dos votos aponte para o mesmo resultado, ainda que as justificativas sejam as mais diversas.

Essa prescindibilidade de consenso quanto à fundamentação deixa os ministros livres para fazerem referência aos princípios jurídicos que mais lhe agradem e para as pautas valorativas que considerem mais adequadas. Como a escolha dos princípios e das pautas valorativas mais adequados ao caso depende unicamente da convicção íntima do julgador, o resultado é que não há qualquer discussão jurisprudencial sobre quais são as fontes de valores aceitáveis para funcionar como parâmetros de um controle de razoabilidade. E identificamos nessa ausência um grave déficit metodológico.

Em países em que o controle de razoabilidade se encontra em estágio mais avançado, já não mais se discute se o Judiciário pode ou não invalidar um ato estatal a partir da avaliação da sua legitimidade. Reconhecida a conveniência de que haja um controle de razoabilidade, passou-se à discussão sobre os seus limites, especialmente sobre os tipos de argumentos valorativos que pode um juiz invocar para afirmar que um ato estatal não é razoável. Na Alemanha, a solução que o BVerfG atribuiu a esse problema não parece satisfatória, na medida em que a ordem objetiva de valores funciona muitas vezes como uma forma de dar uma aparência de lógica e formalismo - tão valorizados no nosso sistema romano-germânico - a uma decisão fundada em valores dominantes em um estrato social limitado, de que fazem parte os membros da Corte. Embora durante décadas não tenha havido reações sérias às decisões do Tribunal, o grande nível de rejeição da postura do BVerfG no Caso do Crucifixo tem forçado uma revisão desses conceitos, bem como do papel da Corte Constitucional no Estado alemão.

Nos Estados Unidos, a percepção de que as decisões valorativas da Suprema Corte podem estar em desacordo com os valores dominantes na sociedade é mais antiga. Há uma série de decisões que se tornaram célebres pelas controvérsias que levantaram. Começando por Dred Scott e passando pelos Slaughterhouse Cases, chegamos a dois casos marcantes, que sofreram sérias contestações por parte da sociedade: Brown v. Board of Education e principalmente Roe v. Wade[2]. Esses casos levaram a grandes debates, dividiram a opinião pública e contribuíram para consolidar uma tendência que hoje é bastante forte no Direito norte-americano: a necessidade de que a sociedade admita a legitimidade das decisões da Corte.

Não é de se estranhar, pois, que a principal discussão sobre o controle de constitucionalidade nos Estados Unidos desenvolva-se entre os interpretativistas e os não-interpretativistas. Enquanto os primeiros somente consideram legítimo o controle de constitucionalidade quando feito com base em uma literal disposição da Constituição, os segundos admitem que outros tipos de argumentos podem ser utilizados validamente no discurso jurídico. Trata-se de uma discussão sobre os topoi que a Suprema Corte pode utilizar para justificar a anulação de uma norma jurídica, a qual se encontra em um grau bastante desenvolvido. Que esse era o ponto fundamental da discussão, já percebera Alexander Bickel em 1962, quando escreveu: "it remains to ask the hardest questions. Which values [...] qualify as sufficiently important or fundamental or whateveyou to be vindicated by the Court against other values affirmed by legislative acts? And how is the Court to evolve and apply them?"[3]

Uma das obras fundamentais da atual discussão norte-americana sobre esse assunto é Democracy and Distrust, de John Hart Ely. No terceiro capítulo desse livro, bastante propriamente intitulado de descovering fundamental values [descobrindo valores fundamentais][4], o autor faz uma análise aprofundada sobre as fontes de valores utilizados pela Suprema Corte para fundamentar suas decisões em sede de controle de constitucionalidade - especialmente na aplicação do substantive due process[5]. Ely recusa como fontes adequadas de valores os valores pessoais do juiz, o Direito Natural, os princípios neutros de Wechsler[6], a razão, a tradição, o consenso (no sentido de valores largamente aceitos) e a engenharia social de Oliver Wendell Holmes.[7] Todavia, a proposta que ele oferece não parece menos arbitrária que as outras: sustentou Ely que o único parâmetro valorativo que deveria ser imposto pela Corte aos outros poderes seria a necessidade de manter livres os canais democráticos de câmbio político e de representação popular. Embora haja bons motivos para considerar importantes os valores eleitos por Ely, não parece haver qualquer razão para que eles mereçam ser considerados os únicos valores capazes de justificar a revisão das opções valorativas do legislador.

De toda forma, o simples fato de que há décadas[8] a discussão americana gira em torno da aceitabilidade de certos valores como justificativas para a intervenção na discricionariedade legislativa ou administrativa indica o quanto esse debate é mais desenvolvido que o brasileiro (que ainda não resolveu devidamente o problema da possibilidade de haver um controle de razoabilidade) e mesmo que o alemão (onde se reconheceu que existe uma ordem objetiva de valores, mas não há uma definição mais clara de como o BVerfG deve extrair essa ordem hierárquica a partir do texto constitucional).

Todavia, acreditamos que uma discussão dessa natureza dificilmente poderia ser levada adiante no Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, porque o self-restraint ainda é muito grande, o que se reflete em uma tendência do Tribunal a resolver as questões de fundo mediante argumentos de índole formal - opção que dificulta uma discussão aberta sobre o papel político do STF. Em segundo lugar, como não há uma necessidade de se chegar a um consenso entre os membros da Corte quanto aos fundamentos das decisões, sendo possível que cada um ofereça a solução que lhe pareça pessoalmente mais adequada, não se exige dos ministros o desenvolvimento de padrões valorativos consensuais para operar o controle de razoabilidade.

Por fim, as histórias da Suprema Corte norte-americana e do BVerfG indicam que os tribunais não decidem estabelecer critérios valorativos razoavelmente objetivos sem que haja uma forte pressão externa nesse sentido - provavelmente porque quanto mais definidos os padrões, menor a liberdade da Corte. Se é nos Estados Unidos que encontramos as discussões mais desenvolvidas sobre o tema, é porque desde o início do século questiona-se a amplitude do poder da Suprema Corte e o seu papel político. Em especial, a forte reação contra o ativismo judicial das era Warren e Burger tem forçado o Judiciário a justificar mais cuidadosamente as suas decisões, na busca de conquistar a aceitação social que garante a legitimidade da Corte. E esse mesmo processo provavelmente ocorrerá em breve no BVerfG, dada a recente reavaliação do papel desse Tribunal, causada pela reação popular ao julgamento do Caso dos Crucifixos. Dessa forma, como o STF não assumiu - ao menos ainda - uma postura de maior ativismo, não deve causar espécie o fato de que os critérios de orientação do controle de razoabilidade ainda não tenham sido devidamente discutidos pelo Supremo Tribunal Federal.



[1] Já no controle de razoabilidade dos atos administrativos e interpretações judiciais, essa preocupação nem sempre mostrou-se muito forte.

[2] Vide Capítulo II.

[3] Bickel, A. The least dangerous branch. 1962, p. 55. Citado por Ely, Democracy and distrust,, p. 43. "[R]esta perguntar as questões mais difíceis. Que valores devem ser qualificados como suficientemente importantes ou fundamentais ou qualquer coisa que o valha para que sejam invocados pela Corte contra outros valores e positivados por normas legislativas? E como deve a Corte identificá-los e aplicá-los?"

[4] E cuja epígrafe é a questão de Bickel citada logo acima.

[5] Ely, Democracy and distrust,, p. 43.

[6] Concepção de Herbet Wechsler que se tornou conhecida a partir da publicação do artigo "Rumo a princípios neutros de Direito Constitucional" [Wechsler, H. Towards neutral principles of Constitutional Law. Harvard Law Review, n° 73, 1959], na qual ele defendia que "the Supreme Court, rather than functioning as a 'naked power organ' simply announcing its conclusions ad hoc, should proceed on the basis of principles that transcend the case at bar and treat like cases alike. Having announced such a principle in one case, the Court should then proceed unflinchingly to apply it to all others it controls. Consciousness of this obligation to the future will obviously help shape the principle the Court will formulate, and thus the result it will reach, in the first case." [Ely, Democracy and Distrust, p. 54] "[A] Suprema Corte, ao contrário de funcionar como um órgão de poder, simplesmente enunciando suas conclusões ad hoc, deveria proceder na base de princípios que transcendessem o caso concreto e tratassem casos semelhantes. Tendo anunciado um princípio em um caso, a Corte deveria aplicá-lo a todos os outros casos por ele abrangidos. A consciência dessa obrigação frente ao futuro obviamente ajudaria a determinar o princípio que a Corte formularia e, por conseguinte, o resultado a que ela chegaria no primeiro caso."

[7] Ely, Democracy and distrust, pp. 43-72.

[8] O livro The least dangerous branch, de Alexander Bickel, é de 1962.

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