O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

A - Controle de razoabilidade e superação do positivismo

Alexandre Araújo Costa

O desenvolvimento de um modelo definido de controle de razoabilidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caracterizaria o rompimento com o paradigma juspositivista que ainda impera no senso comum teórico dos juristas brasileiros. A concepção de que é muito perigoso conferir ao juiz o poder de realizar apreciações valorativas de forma expressa[1] ainda domina o imaginário jurídico nacional, e o abandono dessa concepção é um pressuposto necessário para que se possa discutir o controle de razoabilidade de uma forma consistente. Com isso, fica claro que a adoção do princípio da razoabilidade, longe de ser uma escolha valorativamente neutra[2], implica a afirmação de uma postura ideológica definida: a crença de que convém atribuir ao Poder Judiciário competência para rever as escolhas valorativas efetuadas pelos outros poderes.

Essa é uma concepção bastante discutível e várias são as vozes discordantes quanto à pretensão de submeter todas as decisões estatais, mesmo as discricionárias, ao crivo do Judiciário. É possível que atualmente haja mais juristas dispostos a combater esse programa que a defendê-lo. Entretanto, as experiências ditatoriais e totalitaristas da época contemporânea demonstram claramente os efeitos perversos dos limites (auto-impostos) do positivismo jurídico, que ao considerar arbitrários quaisquer juízos de valor, não se mostra capaz de lidar com o problema da legitimidade. Um golpe especialmente forte contra a viabilidade deste paradigma, e da concepção de legitimidade formal que lhe é subjacente, foi dado pela experiência nazista, que mostrou ser possível que o voto popular conduza democraticamente ao governo representantes com ideais expressamente antidemocráticos.

Tendo em vista as experiências traumáticas deste século que se encerra, já não nos parece defensável a mera pressuposição de legitimidade das escolhas valorativas do Legislativo e do Executivo, não é possível sacrificar completamente os ideais de justiça com vistas a garantir uma presumida segurança jurídica. Utilizando uma linguagem típica do controle de razoabilidade, podemos identificar uma colisão entre os valores da segurança jurídica e da justiça, sendo necessário buscar uma solução que harmonize esses valores, sem suprimir qualquer deles em favor do outro. Por tudo isso, a busca de um teoria jurídica que responda aos problemas levantados pela pretensão de legitimidade, que marca as democracias contemporâneas, passa necessariamente por uma superação do positivismo.

Convém ressaltar que a atribuição ao Judiciário da possibilidade de controlar a legitimidade dos atos estatais não é a única via possível de superação dos limites do positivismo jurídico. Entretanto, esse parece-nos o único caminho viável nas circunstâncias atuais, apesar de todos os seus problemas e limitações[3]. Discutindo o problema do controle de razoabilidade nos Estados Unidos, Ronald Dworkin sustenta que, por mais que a Suprema Corte seja uma instituição contramajoritária[4], a experiência mostrou que a sua existência foi benéfica à manutenção do próprio regime democrático. Essa é uma afirmação constestável - e efetivamente bastante contestada -, mas caracteriza a tomada de uma posição em uma discussão muito importante e que infelizmente não tem merecido a devida atenção dos juristas brasileiros: a definição do papel do Supremo Tribunal Federal.

A posição tradicional do Supremo é a de deferência frente às escolhas valorativas dos outros poderes e de uma participação muito tímida no processo de tomada de decisões políticas de caráter nacional. Essa situação vem-se modificando na última década, especialmente porque o instituto da Ação Direta de Inconstitucionalidade tem possibilitado que seja levada ao Supremo uma série de questões politicamente tão relevantes quanto controversas[5]. Voluntária ou involuntariamente, o STF tem adquirido uma importância crescente na vida política nacional, sendo esse um dos principais fatores no recente movimento de judicialização da política e politização da justiça. A atual conjuntura política exige que o STF não funcione apenas como um quarto grau de jurisdição, mas como uma instância política que possa tomar suas decisões com responsabilidade.

Nesse contexto, não parece viável a manutenção do dogma positivista de que o juiz deve abster-se de operar decisões valorativas. Tais pressupostos estimulam um self-restraint acrítico, na medida em que o órgão julgador evita fazer juízos de valor explícitos, por considerar que tais operações escapam à natureza da função jurisdicional. Entretanto, devemos deixar claro que o self-restraint também pode ser fruto de uma decisão política consciente e justificável com base em argumentos muito plausíveis, especialmente os ligados à garantia da segurança jurídica. Esse tipo de self-restraint seria mais saudável para o Poder Judiciário, na medida em que não pretende impor-se como uma necessidade lógica inerente à natureza da função jurisdicional, mas apenas como uma opção política entre as várias possibilidades existentes. Adotada uma postura como essa, certamente o controle de razoabilidade não seria objeto de maiores desenvolvimentos.

Mas não é esse o movimento que se vem delineando na última década, durante a qual o nível de ativismo judicial vem atingindo níveis cada vez maiores. Um dos índices mais visíveis dessa mudança de postura foi o julgamento, no último ano, da ADInMC 1.753, na qual o Supremo suspendeu uma medida provisória por considerar que ela carecia de relevância ou urgência. Todavia, não se pode perder de vista que ativismo judicial não acarreta necessariamente decisões de caráter progressista, como bem demonstra a combinação de ativismo judicial e conservadorismo político que marcou a Era Lochner, impedindo por mais de três décadas a instituição de direitos sociais nos Estados Unidos. Admitir o ativismo judicial significa possibilitar às cortes uma interpretação da constituição de acordo com os valores dominantes entre os seus membros - sejam tais valores progressistas ou conservadores. Dessa forma, a instituição de um controle de razoabilidade em um tribunal de linha conservadora - tal como a Suprema Corte norte-americana do início deste século - poderia significar um sério entrave para a realização de mudanças políticas de conseqüências mais profundas.

Além disso, o desenvolvimento de um controle de razoabilidade consistente envolveria uma mudança de alguns valores consolidados na nossa cultura judicial, especialmente no tocante à fundamentação das decisões. Enquanto os juízes perceberem-se como agentes que meramente aplicam as decisões valorativas contidas nas normas, a tendência é considerar desnecessário justificar argumentativamente as posições valorativas implícitas nas decisões judiciais ou mascarar essas decisões valorativas com um manto de formalismo. Para que o controle de razoabilidade seja minimamente legítimo, é preciso abandonar esse estilo dogmático de fundamentação[6], assumindo o Supremo Tribunal uma postura mais adequada às pretensões contemporâneas de legitimidade, o que envolveria uma justificação efetiva e expressa de suas opções valorativas, na busca de persuadir a sociedade da correção de tais escolhas. Se parece óbvio que essa mudança acarretaria uma melhoria qualitativa das decisões do Supremo, também é certo que ela exigiria um trabalho maior para elaborar cada decisão.

Neste ponto, devemos ressaltar que a presente discussão em torno da reforma do Judiciário - especialmente no tocante ao Supremo Tribunal Federal - tem como um dos seus maiores objetivos desenvolver métodos para acelerar a resolução dos litígios. Assim, não há uma perspectiva favorável para a implementação de políticas que implique um aumento do esforço necessário para o julgamento de cada processo. Como a modificação do estilo argumentativo do Tribunal somente pode ser operada pelos próprios ministros, seria necessário que eles se persuadissem - ou fossem persuadidos - de que não vale a pena sacrificar a qualidade das decisões para conseguir julgar uma quantidade maior de processos. E, dado o imenso número de processos recebidos diariamente pelo STF e a falta de celeridade no julgamento dessas causas, parece-nos bastante difícil que os ministros convençam-se de que é necessário desenvolver uma metodologia definida para o controle de razoabilidade, especialmente porque qualquer método eleito implicaria um aumento do esforço argumentativo ligado a cada decisão.

Enquanto o controle de razoabilidade continuar sendo operado de forma camuflada[7] ou de maneira descontínua e pontual, ou seja, enquanto não houver um modelo consistente de controle, o Tribunal poderá continuar a oferecer soluções ad hoc para as questões a ele apresentadas. Todavia, a partir do momento em que se estabelecesse uma orientação jurisprudencial definida sobre o controle de razoabilidade, seria necessário estender esse controle a uma série de casos que hoje são resolvidos com base em outros institutos jurídicos. Além disso, uma série de novas questões provavelmente seria levada à apreciação jurisdicional, problemas que escapam à competência do Judiciário de acordo com o paradigma atual, mas que passariam a ser juridicamente relevantes com a superação do positivismo implicada pelo desenvolvimento de um controle de razoabilidade. E mais uma vez esbarraríamos em óbices operacionais: poderia o Poder Judiciário, especialmente o Supremo Tribunal, absorver essa nova demanda?

Todavia, não acreditamos que essas questões pragmáticas sejam suficientes para justificar o impedimento do acesso à justiça por parte das pessoas envolvidas nessas questões emergentes. Embora seja óbvio que os problemas operacionais do Judiciário dificultem sobremaneira que os processos tenham uma decisão célere e adequada, essas dificuldades não podem servir como base para excluir certos direitos de toda e qualquer possibilidade de apreciação jurisdicional. Os argumentos de cunho teleológico, fundados no prognóstico de conseqüências prováveis - tais como o aprofundamento da tão propalada crise do Judiciário -, são relevantes, mas devem ser preteridos em favor de argumentos deontológicos, fundados em princípios como o do acesso à justiça. Para utilizar a terminologia de Dworkin, no campo jurídico, os argumentos de princípio devem ter prevalência sobre os argumentos fundados em programas [policies].

Por tudo isso, professamos nossa crença na importância do desenvolvimento de um modelo consistente de controle judicial de razoabilidade, na medida em que o consideramos o melhor instrumento de que dispomos para garantir a legitimidade dos atos estatais. Quanto aos conceitos utilizados para operar tal controle, cremos que o devido processo legal seria a escolha mais adequada, tendo em vista essa garantia estar expressamente prevista na Constituição Federal de 1988. Embora o caminho de buscar princípios implícitos seja mais tortuoso e possa levantar relevantes objeções metodológicas e políticas, não consideramos inviável o entendimento de que o princípio da razoabilidade é uma das concretizações do princípio do Estado de Direito. Todavia, a consolidação dessa linha de fundamentação dependeria de uma manifestação inequívoca nesse sentido por parte do Supremo - o que não ocorreu até a presente data.

De qualquer forma, parece-nos de menor importância o debate sobre o título em nome do qual se realizará o controle. As discussões em torno desse tema têm consumido boa parte dos esforços dos juristas, os quais não se têm dedicado ao problema, a nosso ver mais relevante, da definição dos padrões - princípios, regras, valores etc. - que poderão ser utilizados como critérios do controle de razoabilidade. Todavia, discutir esse problema não é o nosso objetivo neste trabalho, cuja pretensão é apenas a de analisar a jurisprudência do STF, buscando descrever a função que têm desempenhado as referências ao princípio da razoabilidade na jurisprudência do Tribunal.



[1] Embora seja sabido que são constantes as apreciações valorativas implícitas, embora revestidas com uma máscara de procedimentos formais e objetivos.

[2] E escolha valorativamente neutra nos parece uma contradição em termos.

[3] Por um lado, a busca de garantir soluções justas certamente causa uma redução no nível de segurança jurídica. Além disso, há um risco de que o Judiciário imponha a toda a sociedade os valores de uma elite determinada, dentre a qual são recrutados todos os membros de uma corte constitucional e boa parte dos integrantes do Poder Judiciário.

[4] Na medida em que não é construída com base em nenhum critério de representatividade.

[5] O melhor exemplo disso talvez seja a ADInMC 223. Vide Capítulo I - B - 1.

[6] No sentido de que as escolhas valorativas dos órgãos julgadores ¾ especialmente do STF, enquanto órgão máximo ¾ são válidas em virtude da simples autoridade do Tribunal ou da observância de procedimentos legalmente estabelecidos, sendo desnecessário persuadir a sociedade da legitimidade dessas opções.

[7] Como se se tratasse apenas de um controle formal de legalidade.

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