O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência do STF: O século XX

1. Entre prescrição e descrição

Alexandre Araújo Costa

Toda teoria jurídica deve combinar dois elementos, um descritivo e outro normativo, de forma a ser tanto uma teoria sobre uma certa realidade quanto uma teoria para essa mesma realidade. Ela não deve ser apenas um sistema de conhecimentos abstratos, mas um conjunto de conhecimentos voltados para uma prática adequada. Em outras palavras, ao mesmo tempo que uma teoria jurídica precisa descrever um certo conjunto de fenômenos, também deve ela oferecer uma orientação adequada para a atividade jurídica.

Essas duas pretensões não são excludentes, mas em vários momentos pode surgir entre elas um conflito. Um dos grandes pontos de tensão é o fato de a realidade ser por demais complexa, tão complexa que toda teoria implica necessariamente uma série de simplificações. Ademais, uma teoria que refletisse toda a complexidade do mundo seria tão inútil quanto um mapa de escala 1:1. É preciso, pois, escolher os fatos relevantes[1] e construir uma teoria que explique devidamente as relações existentes entre eles. Os elementos considerados irrelevantes são sempre deixados à margem da teoria, o que faz com que toda concepção tenha um certo campo de esclarecimento e outro de ocultação[2]. Mas como devemos escolher os fatos relevantes? Com base em cada resposta possível a essa pergunta, podemos construir uma concepção teórica diferente.

Um dos critérios mais importantes para a definição dos elementos cientificamente relevantes é a facilidade da sua manipulação pelo pesquisador. Por exemplo, é mais difícil trabalhar com juízos de valor que com objetos empíricos. Dessa forma, é muito mais fácil construir uma teoria que trate apenas de fatos acessíveis aos nossos sentidos que uma teoria que também envolva juízos de valor. Os fatos empíricos têm uma realidade objetiva[3], enquanto a subjetividade dos valores dificulta enormemente um trabalho científico sobre eles. Tanto que, por definição, os juízos de valor não são objetos possíveis de uma ciência, no sentido positivista do termo, já que o positivismo somente admite conhecimento científico sobre fatos empíricos.

Para o positivista, os juízos de valor são escolhas arbitrárias, simples manifestações da vontade subjetiva de um indivíduo, as quais não podem ser orientadas por critérios racionais. Assim, um dos perigos do positivismo - especialmente do positivismo jurídico - é o de simplificar demasiadamente a realidade, na medida em que não leva em conta os juízos de valor como elementos cientificamente relevantes. E uma simplificação excessiva da realidade pode dar margem a uma teoria a tal ponto simplista que não se torna capaz de responder convenientemente à exigência de ser uma descrição adequada da realidade. Resolver um problema jurídico com base em uma teoria desse tipo seria como planejar uma viagem de Brasília a Belo Horizonte a partir de um mapa-múndi: nessa escala, a simplificação é tão grande que o mapa torna-se inútil para resolver problemas muito particulares. E as questões jurídicas são quase sempre muito específicas, visto que as peculiaridades do caso concreto são normalmente relevantes para a sua decisão.

Um perigo diverso está na tendência à idealização. Ao invés de elaborarmos uma teoria que explique um determinado conjunto de fenômenos, podemos desenvolver uma "realidade" ideal, que terá uma função mais normativa que descritiva: um paradigma para que moldemos a sociedade à sua imagem e semelhança, e não uma descrição do que efetivamente ocorre. Construído esse modelo, os conceitos jurídicos passariam a ser aceitos na medida em que guardassem coerência com o sistema, e não na medida em que correspondessem à realidade. Esse ideal de sistematicidade leva-nos a tentar construir sistema de conhecimentos tão completo[4] e coerente[5] quanto possível, o que pode conduzir-nos a um afastamento cada vez maior frente à própria realidade que buscamos descrever. Em grande parte isso ocorre porque, embora nosso conhecimento tenha pretensão de sistematicidade, a realidade é complexa e assistemática. Esse é um dos perigos fundamentais das concepções de tendência racionalista[6], que buscam construir conceitos jurídicos a priori[7], pois apenas tais conceitos podem ser devidamente fundamentados[8]. Esse também é um perigo constante nas perspectivas teóricas de viés dogmático, pois, estabelecidos os pressupostos da teoria[9], essas noções deixam de ser problematizadas e os novos conceitos serão medidos de acordo com a sua adequação aos dogmas e não à realidade.

Uma perspectiva meramente descritiva da ciência do Direito não nos parece um enfoque consistente, especialmente porque lhe falta a própria possibilidade de construir um conceito adequado do seu objeto. Além disso, seria ingenuidade perseguir uma concepção teórica unicamente descritiva, na medida em que a mera definição do que se deve entender por Direito já implica uma tomada de posição valorativa, ou seja, uma manifestação do caráter normativo da teoria. Ao mesmo tempo, parece-nos inadequada uma teoria simplesmente normativa, que busque orientar a realidade mas não se preocupe devidamente em fundamentar essa orientação em uma descrição adequada dos fenômenos jurídicos. Uma teoria como essa tenderia a produzir conceitos jurídicos a priori, a partir dos quais seria construída uma dogmática jurídica cada vez mais distante da realidade e que, justamente por causa desse distanciamento, não seria capaz de oferecer uma orientação adequada à atividade prática dos juristas.

Acredito, pois, que uma teoria jurídica deve buscar uma harmonia entre essas duas pretensões. Deve assumir expressamente o seu aspecto normativo, admitindo claramente as posições valorativas que a compõem e buscando servir como uma orientação adequada para o desenvolvimento do Direito. Todavia, essa orientação deve ser construída tendo como base uma descrição consistente da realidade, e não fundar-se em pretensos conceitos jurídicos a priori, os quais tendem a conduzir-nos a uma idealização exagerada. Uma boa descrição é, portanto, um pré-requisito necessário para que se desenvolva uma orientação consistente[10].

A tendência dogmática da cultura jurídica brasileira não estimula devidamente as pesquisas de caráter descritivo - que sempre podem conduzir a um questionamento dos dogmas estabelecidos -, dando preferência a estudos que apenas dêem continuidade às perspectivas teóricas já consolidadas ou que analisem as novas situações com base nos conceitos estratificados na teoria jurídica tradicional. Embora os juristas não tenham chegado a abandonar as referências à jurisprudência dos tribunais ou à prática jurídica, muitas vezes essas considerações são superficiais e ancilares, feitas mais por imperativos de estilo que por sua integração no projeto argumentativo do trabalho. Além disso, as pesquisas de jurisprudência são muitas vezes demasiadamente parciais: o pesquisador escolhe os casos que lhe interessam ou as partes mais interessantes dos acórdãos, tal como faz um advogado em busca de subsídios para suas postulações. Isso indica um uso da pesquisa jurisprudencial como mera ferramenta de comprovação da existência dos conceitos jurídicos a priori pressupostos pelo pesquisador ou como meio de corroboração das teses pré-formuladas[11]. Todavia, consideramos mais adequado enfocar a atividade jurisdicional como uma instituição criadora de direitos e de conceitos jurídicos originais e que, por isso, merece um estudo mais sério e consistente.

Feitas essas considerações, podemos dizer que esta obra vai um pouco contra a corrente, na medida em que tem como principal objetivo fornecer uma descrição adequada da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o princípio da razoabilidade. Assim, este trabalho enquadra-se mais no esforço descritivo que no normativo, o que é ao mesmo tempo seu ponto forte e sua limitação. Por um lado, julgamos que a descrição aqui feita pode servir como fundamento para uma série de possíveis desenvolvimentos dos aspectos especificamente normativos de uma teoria da razoabilidade. Embora toda descrição implique uma tomada de posição valorativa, acreditamos que nosso marco teórico é suficientemente aberto para servir como base de desenvolvimentos teóricos orientados por concepções as mais distintas.

Por outro lado, essa abertura dificulta sobremaneira a elaboração, nos quadros deste mesmo trabalho, de uma teoria mais completa e consistente sobre o princípio da razoabilidade, pois isso implicaria fazermos uma série de escolhas valorativas bem mais profundas que as necessárias para uma simples descrição. E cada opção valorativa significa um risco para a aceitabilidade de uma teoria, na medida em que a pluralidade de valores da sociedade atual indica que a probabilidade de discordâncias valorativas[12] é bem maior que a de aceitação. Dessa forma, uma atenção maior ao elemento normativo provavelmente causaria uma perda razoável na utilidade do aspecto descritivo da teoria - o qual tem prioridade neste trabalho. Por tudo isso, concentraremos nossas atenções na descrição da jurisprudência do STF.



[1] E/ou os aspectos relevantes de certos fatos.

[2] Ressalte-se que não devemos enxergar nisso um defeito das teorias. Trata-se antes de uma de suas características fundamentais: todo conhecimento é limitado e devemos conviver com essa realidade, por mais que ela possa ser incômoda a certas visões de mundo.

[3] Ou ao menos intersubjetiva.

[4] Dentro do qual haja o mínimo de lacunas.

[5] Dentro do qual não haja contradições.

[6] Especialmente de viés kantiano ou neokantiano.

[7] Anteriores e independentes da experiência.

[8] E as limitações da pretensão descritiva do direito foram muito bem percebidas por Gustav Radbruch, quando afirmou que "a ciência do direito já tem, efectivamente, repetidas vezes, tentado captar por via indutiva um tal conceito [de direito], procurando extraí-lo dos próprios factos ou fenómenos jurídicos, e nenhuma dúvida pode haver de que é fundamentalmente possível chegar, por meio do confronto de diferentes fenômenos dessa natureza, a determinar o conceito que lhes está a todos na base. Evidentemente, é possível colher por este meio o conceito de direito; o que não é possível é fundamentá-lo" [Radbruch, Filosofia do Direito, p. 85]

[9] Seja pela autoridade de um Tribunal, pela consolidação na doutrina ou ambos.

[10] Embora devamos reconhecer que nenhuma teoria é meramente descritiva.

[11] E essa forma de encarar a jurisprudência parece ser reforçada pela falta de coerência da jurisprudência de nossos tribunais.

[12] E conseqüente rejeição da teoria.

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