Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

A - Fato e prova

Henrique Araújo Costa

As considerações seguintes não pretendem ser exaustivas. Muito pelo contrário, ambientam somente o núcleo essencial do tema sob exposição em tentativa de avaliar com precisão as manifestações jurisprudenciais concernentes a vedação da matéria de prova na via do recurso especial para o STJ.[1]

Delimitados os moldes da abordagem, vale lembrar que, no rigor da linguagem, não se confundem fato e prova, embora a jurisprudência por vezes utilize indistintamente os conceitos. Seguindo a linha rigorosa, é lapidar afirmar que:

"[A] questão de fato assenta-se necessariamente na avaliação da prova, cujo objeto são os fatos relevantes."[2]

Essa abordagem - abstraídas maiores considerações sobre a distinção entre "ponto" e "questão" e mesmo sobre as variações da definição do termo "questão"[3] - é apenas a porta de entrada para o que vem a ser um problema realmente fundamental: a pretensa relação necessária, direta e guiada pela suficiência da razão entre fatos e o sentido jurídico atribuído à prova. Revela-se, desde já, que a linha de pensar descendente do iluminismo encena papel relevantíssimo na fixação desses conceitos, o que será ainda mais evidenciado no desenvolvimento do presente texto.

Não podemos perder de vista, entretanto, que o conceito de prova pode ser visto também por uma ótica menos objetivista, como aliás foi encarada no direito romano. Obviamente não nos interessa tentar embasar o comportamento arbitrário do juiz, mas sim evidenciar o papel retórico da prova e registrar que são possíveis dois pontos de vista diante dela: um ligado à demonstração e outro ligado à persuasão, bem esclarecidos na seguinte passagem:

"[O] conceito clássico de prova, dominante entre os séculos XII a XV, partindo das limitações próprias do homem na apreensão do fato, da falibilidade do próprio conhecimento humano, da sempre presente hipótese do erro e, com isso, da injustiça, procurava, pois, fornecer as bases para que o erro, o equívoco, fossem evitados; já o conceito moderno, numa visão positivista e cientificista, procura, na verdade "conhecer" o fato em sua inteireza fenomênica, reputando-o como um "mundo autônomo", perfeitamente "apreensível" pelos sentidos com o auxílio da razão."[4]-[5]

Como se vê, teoricamente a prova reconstrói o fato, pelo que se encontraria numa zona intermediária entre o direito e o processo.[6] Contudo, esta é uma discussão que deve ser abstraída, sendo relevante para o presente estudo apenas a afirmação de que a prova reconstrói idealmente o fato. Disso constatamos que tradicionalmente a atividade probatória (relacionada às questões de fato) estaria ligada à demonstração; enquanto a atividade intelectiva (relacionada às questões de direito) estaria ligada à persuasão - motivo pelo qual também se afirma que fato precisa de prova; e direito, de argumento.

"Nunca é demais citar o magistério de Karl Larenz a esse respeito: "A distinção entre questão de facto e de direito perpassa todo o direito processual; o princípio dispositivo pressupõe, especialmente esta distinção. O juiz julga sobre a "questão de facto" com base no que é aduzido pelas partes e na produção da prova; a questão de direito decide-a sem depender do que é alegado pelas partes, com base no seu próprio conhecimento do Direito e da lei, que tem de conseguir por si (jura novit curia). Só os factos, isto é, os estados e acontecimentos fácticos, são susceptíveis e carecem de prova; a apreciação jurídica dos factos não é objeto de prova a aduzir por uma das partes, mas tão-só de ponderação e decisão judicial.""[7]

Sob uma perspectiva tradicional, isto seja, não coincidente com a abordagem lingüística, ganha relevo o caráter objetivo da prova. Contudo devemos salientar que a este caráter devem ser somadas as visões subjetiva e a funcional do mesmo fenômeno, de modo a se afirmar que a prova é atividade (como reflexo do contraditório), resultado (como convicção do juiz) e meio (amparador da convicção do juiz).[8] Assim, devemos tem em mente sempre o aspecto dinâmico da prova, como meio tendente a produzir uma convicção judicial - divisão bem evidenciada por João Batista Lopes quando apresenta os critérios objetivo e subjetivo de conceituação da prova:

"Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou de fatos alegados no processo."[9]-[10]

De uma forma ou de outra, mesmo ainda carente de uma definição segura de prova, podemos afirmar que o conceito de prova está umbilicalmente ligado à necessidade de fundamentação da sentença, ou ao menos a uma fundamentação plausível dela, na medida em que o tomado por verdadeiro dentro do processo seja realmente persuasivo e motivador da convicção. Em uma palavra, a versão do juiz para os fatos deve ser verossímil - o que apenas adianta a nossa preocupação com a problemática da necessidade de fundamentação da decisão, a ser retomada em tempo oportuno.[11]

É sob este esquadro que deve ser ambientado o conceito de prova, notadamente pela consciência de que convivem um significante que continua a remeter à separação total entre fato e direito a ensejar uma aplicação silogística; ao mesmo tempo em que sabemos que o processo decisório é bem mais complexo que isso. Tudo isso fica ainda mais nebuloso quando retomamos revisitações[12] metodológicas embutidas na instrumentalidade, notadamente a aproximação entre direito e processo, o que nos faz provisoriamente abdicar de um satisfatório conceito de prova. Contentemo-nos, adotando um marco lingüístico, em encarar a prova como um artifício argumentativo que ampara a fundamentação do juiz, tornando verossímil sua versão dos fundamentos fáticos da sentença. Sem dúvida, uma definição original, porém mais provisória que original, já que a abordagem lingüística do conceito de prova pode ser intuída por estudo de doutrina já consolidada.[13]-[14]

Por fim, seguindo uma linha mais tradicional, que na redação da Súmula 7 do STJ não encontramos propriamente a definição de prova - o que nos leva a crer que o conceito apresentado no verbete remonta à idéia clássica de separação estanque entre fato e direito, a qual pretendemos demonstrar no curso do trabalho encontrar-se equivocada. De uma forma ou de outra, teremos sempre a dicotomia diante de nós, em face da qual propomos uma releitura doutrinária em vista de recentes conquistas epistemológicas e da própria jurisprudência, que tem mitigado as linhas divisórias entre fato e direito e, inevitavelmente, entre prova e direito.



[1] Redação da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

[2] Oliveira, Recurso (...), p. 278.

[3] ""É oportuno, a esta altura, um esclarecimento de ordem não só terminológica, mas sobretudo conceptual. A palavra "questão" vê-se empregada em dois sentidos diversos na linguagem da lei. Ela serve, primeiro, para designar qualquer ponto duvidoso, de fato ou de direito, de que dependa o teor do pronunciamento judicial. Nessa acepção dir-se-á com propriedade que a solução das "questões" é o meio de que se vale o Juiz para julgar: a "questão" não constitui, em si, objeto de julgamento, mas uma vez resolvida, insere-se entre os fundamentos da decisão, entre as razões de decidir. Assim, por exemplo, a questão consistente em saber se ocorreu ou não o fato constitutivo alegado pelo autor, ou o fato extintivo alegado pelo réu: a questão relativa à vigência ou à constitucionalidade da regra jurídica cuja incidência se afirma etc. É com tal significado que o vocábulo "questão aparece no texto do art. 458, II, do atual CPC, onde se incluem, entre os "requisitos" (rectius: elementos) essenciais da sentença, os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito, assentando as premissas de que extrairá a conclusão."

"Outras vezes, "questão" é o próprio thema decidendum, ou ao menos cada uma das partes em que ele ser fraciona. Se alguém, v.g., pleiteia a resolução da promessa de compra e venda e a reintegração da posse do imóvel, dir-se-á, neste outro sentido, que o juiz deve julgar duas "questões", a da resolução contratual e a possessória. Existe aí manifesta correspondência entre "questão" e pedido, havendo mais de um pedido ou - o que afinal é o mesmo - compondo-se o pedido de mais de um item, estarão subpostas à cognição judicial tantas "questões " quantos forem os pedidos, ou os itens do pedido. (...)"" Teresa Arruda Alvim Wambier, em Nulidades (...), p. 111-112, cita Barbosa Moreira, em Possibilidade de reiteração em outro processo. In: Temas de direito processual civil. Segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 243.

[4] Knijnik, O recurso (...), p. 73. Cf. Giuliani, Alessandro. Il concetto di prova: contributo alla logica giuridica. Milano: Giuffrè, 1971, p. 73.

[5] Complementam esta ambientação as observação de João Batista Lopes no sentido de que, em tempos remotos, quando havia mais proximidade entre direito e religião, os germanos utilizaram-se das ordálias (como provas pelo fogo, bebidas amargas, serpentes e água fria). Os gregos e os romanos, por sua vez, valiam-se do juramento, que não deixa de revelar a proximidade entre direito e religião. Somente no séc. XIV é que a prova testemunhal recuperou seu prestígio e somente a partir do século XVI observa-se progresso no sistema probatório, tomando relevo a prova documental, a pericial, a confissão e o interrogatório. E somente no séc. XVIII é que ganhou relevo a atuação do juiz junto às partes, bem como sua convicção na aceitação das provas. Assim, superou-se o sistema em que havia pesos diferentes para provas diferentes. Cf. Lopes, João Batista.A prova (...), p. 20 e ss.

[6] Cf. Fredie Didier Jr., Regras processuais (...), p. 29 e ss.

[7] Karl Larenz, em Metodologia (...), p. 370-371; é citado por Nelson Luiz Pinto, em Manual (...), p. 269.

[8] Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 19.

[9] João Batista Lopes, A prova (...), p.26

[10] Especificamente sobre ônus probatório e, principalmente, sobre sua perspectiva histórica, Cf. Pacífico, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. São Paulo: RT, 2001.

[11] "[P]arece poder-se afirmar que a prova é atividade cujo resultado será aquilo que deve ser tido por verdade pelo juiz, para servir de base à sua sentença. (...) O pensamento contemporâneo de um modo geral, rejeita a idéia de que a decisão judicial seja um silogismo, seja lógica, no sentido mais rigoroso. (...) No que diz respeito à análise dos fatos, o juiz sempre acaba por escolher uma "história" (...) ou a do réu, ou a do autor ou a que ele mesmo, juiz, venha a conceber. (...) Assim, de fato, hoje se entende que a estrutura da sentença como regra geral é mais complexa que a de um silogismo (...)." Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 81-82.

[12] O termo revisitação merece ser esclarecido. "Por influência da doutrina italiana, os processualistas brasileiros passaram a utilizar o termos revisitação para designar postura mais moderna orientada no sentido de rever os institutos fundamentais do Direito Processual Civil.

Essa nova tentativa de atualização (aggiornamento) se faz presente na doutrina mais autorizada, que, embora reconhecendo a importância da contribuição de autores clássicos como Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebman, procura avançar em busca de um modelo de processo mais moderno, ajustado aos anseios e reclamos da sociedade."

[13] São reflexos da análise lingüística da prova as citações de João Batista Lopes no seguinte sentido: "À demonstração dos fatos (ou melhor, das alegações sobre fatos) é que se dá o nome de prova (...)." Mais explicitamente, do ponto de vista semiológico, poderíamos dizer que prova é um significante ao qual se atribuiu o sentido de alta carga persuasiva. De remate, vale registrar citação do próprio

[14] "¿ Cómo lograremos conseguir en el processo la base firme que necesitamos para poder dictar una sentencia justa? ¿Cómo encontraremos esa base, si nada está quieto y todo se halla en movimiento? La respuesta que nos da el Derecho vigente es la misma para todas las cuestiones similares de la prueba: ninguna prueba puede lograr algo más que convencer a un hombre inteligente que se halle en la cumbre de la formación y cultura de su época. Tampoco el processo puede en ningún momento ir por delante de la sabiduría de su tiempo y de su pueblo, la fuente de errores consiste en que el receptor de la prueba es un hombre mortal, suceptible de errar, y no un Dios omnisciente. Pero esa fuente de errores no se puede eliminar (...)." Friedrich Stein, El conocimiento (...), p. 30.

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