Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. Escolas jurídicas

Henrique Araújo Costa

Direito romano e cientificidade

Algumas considerações são oportunas para melhor compreender o nosso modo de pensar atual. A primeira observação concerne à carga positiva gerada no receptor do discurso quando atribuímos à conclusão comunicada o caráter científico, como se o caráter científico fosse algo imanente às conclusões a serem aceitas e como se esse conceito fosse necessário para gerar aceitação ao resultado apresentado. Isso chega a ser irônico ao nos darmos conta de que outro significante veiculado para atribuir autoridade ao argumento ­­- e não raro associado a uma abordagem científica do direito - encontra-se em boa medida dissociado da cientificidade que esperamos de um argumento aceitável. Esse significante é: direito romano.

Diante disso, seria salutar ambientar melhor esses significantes - que chegam a ser palavras mágicas no ambiente jurídico - dizendo que (i) entre os romanos não havia preocupação com a cientificidade do conhecimento jurídico, pois o que valia era a práxis; e que (ii) a cientificidade do direito é uma criação do séc. XIX, mais especificamente da escola histórica, sendo portanto um problema marcadamente da modernidade.[1]

Iluminismo e codificação

No entanto, não é sem motivo aproximarmos os dois conceitos em cotejo, quais sejam, ciência e direito romano. Existe um momento marcante na história do direito em que eles se cruzam e passam a influenciar fortemente, desde então, o nosso pensamento. Esse momento coincide com o séc. XI, bem como o período que o sucedeu, e é marcado pela retomada dos estudos romanos nos moldes científicos exigidos pelas universidades da época.

"As universidade italianas do século XII promoveram um renascimento dos estudos de direito Romano, aplicando à sua pesquisa o método didático concebido por Irnerius, no ano 1100, derivado da filosofia escolástica, à época dominante. A metodologia de Santo Tomás de Aquino exige que cada argumento seja baseado na autoridade: é o dogmatismo que a igreja católica adotou como filosofia oficial e que vai ser incorporado ao estudo da jurisprudentia de maneira tão intensa que até nossos dias os dois serão confundidos como uma só coisa."[2]

Nasce assim o caminho para outra associação bastante influente e duradoura pautada pela autoridade do direito romano e sua pretensa correspondência com a verdade. Essa é a lição de Tercio Ferraz Jr.:

"Isso porque ela se enraizava em dimensões culturais já perdidas como a crença na identidade do Corpus Christianum com o Direito Romano e, mais tarde, no humanismo jurídico conformado pelos modelos da Antiguidade."[3]

Apenas a modernidade rompeu esse vínculo, substituindo-o pelo ideal de sistematicidade em sua nova roupagem, nos moldes exigidos pelo séc. XVI. É bem verdade, entretanto, que a sistematicidade tem raízes também no próprio direito romano e no ideal clássico que orientou sua retomada nos séculos XVII e XVIII, impulsionado pela pretensa possibilidade de descobertas dos elementos essenciais e sua composição progressiva.[4]

Com efeito, não se deve falar em nascimento da sistematicidade no séc. XVI, mas sim num crescendo dela que culminou no desenvolvimento do jusnaturalismo racional da modernidade e sua ambição de sistematizar, não só textos romanos isolados, mas também deduzir todo conhecimento não-arbitrário (conhecimento essencial) e cristalizá-los em códigos. O direito conquista, enfim, uma dignidade metodológica totalmente fundada na razão ao mesmo tempo em que associa ao direito natural:

"Os séculos XVII e XVIII foram a era do racionalismo e do iluminismo e, ao mesmo tempo, o período de esplendor dos grandes sistemas de direito natural. O direito natural tornou-se a filosofia prática fundamental de toda uma época, o pensamento dominante não apenas nos estudos jurídicos e na filosofia moral, como também na economia e na política. Despojou-se de seu traje teológico e adotou a roupagem da ciência pura, auxiliada pelo método matemático dedutivo que constituiu a grande descoberta da época."[5]

Cuida-se de momento tão determinante para a cultura do jurista de hoje, que até mesmo os conceitos abordados são comunicados sem muito esforço, ou sem que seja necessário atribuir adjetivos a eles, por exemplo, como se fosse necessário traduzir "razão" em "razão moderna". Esse momento representa o alicerce do senso comum teórico do jurista.

Do ponto de vista político, o ideal iluminista desembocou na Revolução Francesa, que veio consolidar um governo de leis e não de homens, de códigos e não de interpretação, dado que a legitimidade da lei derivava do próprio povo, na pessoa do legislador. Disso resulta um golpe ao ideal iluminista ortodoxo, que fundava a igualdade dos homens pela razão, instrumento capaz de levar qualquer um até a verdade. O que se pretendeu com isso foi engessar a atuação dos juízes, mormente ligados ao regime derrotado, e possibilitar uma maior estabilidade para o estabelecimento do governo. Então, fez-se urgente uma metodologia que vedasse a criatividade e possibilitasse ao juiz encontrar na lei a resposta correta.

"Nessa medida, a atividade do julgador deve limitar-se a interpretar as regras jurídicas (buscando seu sentido original), qualificar os fatos relevantes (avaliando o enquadramento das situações fáticas aos conceitos normativos, mediante um processo de subsunção) e, caso verifique a ocorrência do enquadramento dos fatos nas normas, efetuar a aplicação do direito, especificando as conseqüências cabíveis. Trata-se, pois, de uma atividade não-criativa, pois não é o juiz que determina o significado da norma (ele apenas o identifica) nem é ele que determina as conseqüências da sua aplicação (ele apenas as esclarece)."[6]

Historicismo

Ao alicerce iluminista, porém, devem ser somadas algumas contribuições que as sucederam, notadamente as conquistas da escola história e da escola positivista. O mérito do historicismo do séc. XIX foi evidenciar que o direito pode ter uma fonte positiva, que vem a ser a própria história. Identifica-se, no início do seu desenvolvimento, uma tentativa de aplicar a racionalidade desenvolvida até então para justificar a legalidade, em detrimento de uma explicação essencialmente axiológica ou jusnaturalista. No entanto, em sua fase madura, o historicismo mitiga as conquistas da racionalidade e admite a existência do contingente, como em Savigny:

"As conseqüências destas teorias para a sistemática jurídica no século XIX evidenciam-se e formalizam-se, entretanto, com mais clareza em Savigny. Sua obra revela, até certo ponto, uma inovação decisiva na sistemática jurídica. Nela o sistema perde, em parte, ou pelo menos na aparência, o caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutiva que envolve, com sentido de totalidade perfeita, o jurídico. O sistema ganha, ao contrário, uma qualidade contingente, que se torna pressuposto fundamental da sua estrutura."[7]

Deve-se chamar atenção - ponto que oportunamente será retomado ­- para o que vem a ser a admissão ancestral da contingência, da organicidade e da arbitrariedade do direito. Os germes desse tipo de pensamento viriam a marcar uma verdadeira revolução epistemológica só totalmente completada na pós-modernidade e até hoje não digerida pelo senso comum teórico do jurista. De imediato, porém, a escola histórica não significou uma ruptura total com a dogmática lógico formal, retomando esse caminho após as elaborações de Savigny, e dando azo à escola pandectista alemã, à escola da exegese francesa e à escola analítica inglesa.

Para o fim do presente texto, é deste momento metodológico que brotará o embasamento da distinção de Castanheira Neves, como se verá adiante:

"A vida comunitária, como forma da vida humana, é histórica. Isto significa, em primeiro lugar, que se encontra imersa na história e que, portanto, "não podendo começar nunca do princípio" sempre se vê referida a uma situação histórica. É isto só um modo diferente de dizer que a existência humana, sendo um ser-no-mundo, sempre a si mesma se depara determinada pela facticidade do mundo. Não uma existência absoluta a actuar num meio vazio, mas uma existência fáctica cujo agir depara com a resistência de uma situação, a definir-lhe um campo de possibilidade. A "situação" (história) é aquele contexto natural-social-cultural que se impõe como um dado à existência, em que ela se encontra imersa e de que terá de emergir a sua acção."[8]

Jurisprudência dos conceitos

Após o percalço representado por Savigny, em sua maturidade, ao pensamento sistematizador, a razão implacável retomou seu curso propiciando o que viria a ser a ditadura metodológica do positivismo jurídico. Dentre as vertentes desenvolvidas a partir daí destaca-se a jurisprudência dos conceitos, conhecida pelo "caráter lógico-dedutivo do sistema jurídico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas, da generalidade para a singularidade, em termos de uma totalidade fechada e acabada"[9]. E, como revisão dessa corrente, surge a jurisprudência dos interesses, com amparo da mitigação da concepção de direito segundo um sistema lógico, abstrato e completo. A partir daí, tem-se a noção de que a completude sistemática é um dogma e que a teoria das lacunas é fictícia.

Ainda assim, não se apagam as luzes do que marcou a cultura jurídica do séc. XIX: a lógica formal e o pensamento subsuntivo. É o que nos diz Tercio Ferraz Jr.:

"Independentemente do caráter lógico-formal da construção e da subsunção e sem querer fazer aqui uma generalização indevida, podemos afirmar que, grosso modo, esses dois procedimentos marcam significativamente a Ciência do Direito do século XIX."[10]

A partir de então:

"[a] ciência jurídica constrói-se, assim, como um processo de subsunção, dominado por uma dualidade lógica em que todo fenômeno jurídico é reduzido a duas possibilidades: ou é isto ou é aquilo, ou se encaixa ou não se encaixa, constituindo enormes redes paralelas de exceções. A busca, para cada ente jurídico, de sua natureza (...) pressupõe uma atividade teórica deste tipo, onde os fenômenos são de direito público ou de direito privado, um direito qualquer é real ou é pessoal, uma sociedade é comercial ou é civil etc., sendo as eventuais incongruências tratadas como exceções ou contornadas por ficções."[11]

Lição semelhante é a de Portanova:

"A dogmática tradicional elaborou seus paradigmas centrada num pensamento estrutural comum aos séculos XVIII e XIX. A sociedade era vista como um sistema estável, e o Direito era o centro dos estudos das civilizações. Tinha-se o Direito como conjunto geral, abstrato, hierarquizado, unitário, fechado, completo, auto-suficiente e coerente de normas promulgadas pelo Estado."[12]

Do mesmo modo, Ovídio Baptista:

"Para o sistema, a norma jurídica deverá ter, conseqüentemente, sentido unívoco. Ao intérprete não seria dado hermeneuticamente "compreendê-la" mas, ao contrário, com a neutralidade de um matemático, resolver o problema "algébrico" da descoberta de sua "vontade". Compreende-se, portanto, as razões que, no século XIX, fizeram com que os autores dos Códigos procurassem impedir que sua obra fosse interpretada. Reproduziu-se no século XIX a tentativa de Justiniano de impedir a compreensão hermenêutica de suas leis."[13]

Nesse ambiente, o processo se desenvolveu, elaborando nomenclaturas e classificações embaladas pela crença legalista. Somente mais tarde é que os processualistas viriam a tomar consciência da perniciosidade dessa metodologia, vindo como diagnóstico assaz tardio, já no século XX:

"A ciência processual se dedicou à construção de grandes arquiteturas conceituais sem contato direto com a realidade econômica e social de seu tempo."[14]

Positivismo e instrumentalismo

O processo de diferenciação inspirada na jurisprudência dos conceitos levou à consciência de que os conceitos jurídicos agrupam idéias de feição completamente distinta, como é o caso de conceitos empíricos (por exemplo, pretensão) e de conceitos sociais (por exemplo, casamento). No combate a essa causa, trazida aqui por digressão muito limitada, identifica-se um esforço no sentido de isolar os fenômenos jurídicos ao que seria sua essência jurídica. Vem daí a idéia de norma kelseniana, que estratifica definitivamente a "complexidade do ser" da "normatividade do dever-ser".[15]

A empreitada kelseniana, datada da década de 30 e baseada na mencionada distinção, significou, em última análise, uma reação à vertente sociológica do positivismo jurídico (focalizada no ser), resultando no que veio a se tornar a corrente jurídica hegemônica da família romano-germânica (focalizada no dever-ser). O crescendo positivista normativista, entretanto, não tardou encontrar freio, notadamente quando vieram à tona os traumas da Segunda Guerra Mundial e de seus totalitarismos contemporâneos.[16]

Curiosamente, diante disso, não ganhou tanto relevo a retomada puramente jusnaturalista, mas sim um esforço direcionado, tanto contra o jusnaturalismo e contra o positivismo. Na verdade, o positivismo se reinventou, inaugurando a vertente da análise lingüística, ao passo em que ganhavam relevo também outras alternativas, como o realismo e as escolas críticas.[17]

Assumindo que muito foi deixado de lado - seja por ignorância, seja pela ânsia de chegar ao cerne do presente texto - devemos nos contentar com os pontos de apoio lançados nesta breve perspectiva histórica, e tentar enquadrar o atual momento metodológico do processo, denominado instrumental. Nesse mister, limitemo-nos, a relembrar que o instrumentalismo é uma escola de vertente teleológica que, embora permaneça intimamente ligada à fundamentação positivista de seus conceitos, reage energicamente contra o positivismo normativista, representando um terceiro momento metodológico do direito processual.[18] Nessa linha, embalado por Mauro Cappelletti (1969), o processo passou a ser entendido como um sistema de conceituação madura, cujo objetivo deveria ser conduzir a resultados práticos desejados, traçados pela Constituição.[19] Em última análise e poucas palavras, cuida-se de uma releitura dos conceitos positivistas embalada à luz do constitucionalismo dos anos 70 e do estado democrático de direito.[20]-[21]

Instrumentalismo e neo-institucionalismo

Desse ponto de vista ­- ou seja, diante da convivência entre a fundamentação instrumental e o aparato positivista conceitual - o instrumentalismo poderia ser tachado de metodologicamente frágil se não houvesse se consolidado e amparado todo o avanço processual brasileiro recente. Em face disso, somos levados a crer que a metodologia conceitual do pensamento processual nunca rompeu verdadeiramente com o positivismo do séc. XIX. Essa herança é mais evidente se invocarmos significantes dotados de alta carga persuasiva, tais como: sistematicidade do código, condições da ação, jurisdição, processo etc. - todos essencialmente ligados ao positivismo e aos desdobramentos da racionalidade moderna.

Não é sem razão que recentemente a instrumentalidade ganhou feroz crítico na pessoa de Rosemiro Pereira Leal, defensor do neo-institucionalismo pós-moderno. Na verdade, uma crítica feita por poucos, mas feita pertinentemente por processualistas da atualidade aptos a transitarem pelos campos da dogmática e da epistemologia com igual desenvoltura. Suas críticas não são sempre as mais gentis, mas são certamente assaz fundamentadas, como a seguinte:

"Ao se falar num direito processual da pós-modernidade, almeja-se, com essa expressão, identificar nos textos positivados o conjunto de normas institucionalizadas pelo modelo jurídico do devido processo constitucional que, em sua gênese, reúna significância de superação da heteronomia produtiva do direito de tal modo a ensejar a construção procedimental de uma legalidade que se abre à crítica corretiva ampla e irrestrita. Esse direito processual assume compromisso teórico com as respostas a serem dadas numa universalidade pós-metafísica de instalação de comunidades jurídicas autoras, simultaneamente destinatárias, confirmadoras, reconstrutoras e operadoras do Estado democrático de direito discursivamente instituído."[22]

Certamente que uma explicação mais detida do que viria a ser a pós-modernidade do processo não é cabível no presente momento, pelo que se confirma que uma abordagem como a proposta reclama de fato uma dissertação inteira. Por hora, limitemo-nos em saber que a teoria neo-institucionalista traz para o bojo do pensamento processual os desenvolvimentos epistemológicos mais recentes da lingüística e da teoria dos sistemas.


 


[1] Ferraz Jr., A ciência (...), p. 18.

[2] Willis Santiago Guerra Filho, A filosofia (...), p. 39.

[3] Ferraz Jr., A ciência (...), p. 22.

[4] Ferraz Jr., A ciência (...), p. 23. Cf. Foucault, Michel. Les mots et les choses. Paris: Gallimard, 1966, p. 89.

[5] Ross, Direito e justiça, p. 287.

[6] Alexandre Araújo Costa. Introdução (...), no prelo.

[7] Ferraz Jr., A ciência (...), p. 28. Cf. Savigny. System des heutigen römischen rechts. v. 1, Berlim, 1840, p. 9.

[8] Castanheira Neves, Questão (...), p. 300.

[9] Ferraz Jr., A ciência (...), p. 33-34.

[10] Ferraz Jr., A ciência (...), p. 34.

[11] Ferraz Jr., A ciência (...), p. 36-37.

[12] Portanova, Motivações (...), p. 86. No mesmo sentido, ver Barbosa Moreira, em Tendências contemporâneas do direito processual civil. Ajuris, Porto Alegre, v. 34, jul., 1985, p. 121; e Dinamarco, A instrumentalidade (...), p. 306

[13] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 17.

[14] Willis Santiago Guerra Filho, A filosofia (...), p. 49. Cf. Dante. Processo civile e giustizia sociale. Milão: Giuffrè, 1971, p. 29.

[15] "Nesse quadro muito amplo, cuja pedra angular é a concepção do direito como norma e como realidade empírica, - elementos que guardam entre si diversas relações, variáveis conforme as diferentes escolas -, podemos incluir a Jurisprudência Sociológica de Ehrlich, Duguit e Roscoe Pound, os princípios exegéticos da Escola da Livre Investigação Científica de Geny e do Direito Livre de Kantorowicz, os princípios da Jurisprudência Axiológica de Westermann e Reinhardt, que se propõe um exame da Jurisprudência dos Interesses de Heck, sem falar do realismo americano de Hewellyn, Frank, F. Cohen ou do realismo escandinavo de Hagerström, Lundstedt, Olivercrona e Ross." Ferraz Jr., A ciência (...), p. 38.

[16] "Ao contrário do século XIX, que foi marcado por um grande otimismo e crença nas ciências, o início do século XX foi um momento de profundo ceticismo, frente a uma realidade marcada por revoluções, por duas guerras mundiais e por totalitarismos de vários matizes (nazismo, fascismo, franquismo etc.)." Alexandre Araújo Costa, Introdução ao direito (...), p. 279.

[17] "Dessa forma, mesmo que o segundo pós-guerra tenha assistido a uma espécie de renascimento do jusnaturalismo, tal movimento não teve continuidade, sendo que a maioria dos juristas atuais busca desenvolver teorias que opõem-se, simultaneamente, tanto ao positivismo jurídico quanto ao jusnaturalismo. (...) Surgiram, nessa época, diversas teorias que se opunham ao positivismo e que propunham novas saídas, especialmente a partir da retórica da hermenêutica filosófica. Além disso, houve uma renovação do próprio positivismo jurídico, especialmente com o desenvolvimento de teorias ligadas à análise lingüística do direito." Alexandre Araújo Costa, Introdução ao direito (...), p. 283.

[18] Cf. Dinamarco. Fundamentos (...), p. 726-729.

[19] Dinamarco, A Instrumentalidade (...), p. 22 e ss.

[20] No Estado Liberal, no bojo do qual nasceu a ideologia do atual diploma processual civil, o bem comum é visto como liberdade-autonomia, cuja conseqüência necessária seria a igualdade entre os cidadãos. A igualdade era um acessório da liberdade. A inconsistência desse fundamento fez emergir a questão da justiça social. Um novo conceito de igualdade passa a dar à liberdade um outro valor. O Estado passa então a assumir uma postura de provedor do bem-estar social, segundo a qual é necessário assegurar ao cidadão um mínimo de condições materiais de igualdade. Cf. Marinoni, Novas Linhas (...), p. 17.

José Afonso da Silva amplia a lição ao asseverar ser: "(...) insuficiente a concepção do Estado Social de Direito, ainda que, como Estado Material de Direito, revele um tipo de Estado que tende a criar uma situação de bem-estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana. Sua ambigüidade, porém, é manifesta. Primeiro, porque a palavra social está sujeita a várias interpretações. Todas as ideologias, com sua própria visão do social e do Direito, podem acolher uma concepção do Estado Social de Direito (...). Em segundo lugar, o importante não é o social, qualificando o Estado, em lugar de qualificar o Direito. (...) Por tudo isso, a expressão Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeição, ainda que se torne mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democrático (...). Mas aí, mantendo o qualificativo social ligado a Estado engasta-se aquela tendência neocapitalista e a petrificação do Welfare State (...). [A] construção do Estado Social de Direito (...) não foi capaz de assegurar a justiça social nem a autêntica participação democrática do povo no processo político. Aonde a concepção mais recente do Estado Democrático de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de Justiça material), fundante de uma sociedade democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção." Cf. Silva, José Afonso da. Curso positivo (...), p. 112 e ss.

[21] Embora discordemos da objetividade necessária à fundamentação judicial, merece transcrição a seguinte passagem. "No Estado Democrático de Direito, em que o exercício do poder é limitado, não há espaço para exercentes de funções públicas irresponsáveis. Não há lugar para tiranos. Dessa forma, o juiz não pode ser visto como o "senhor" do processo. A despeito de expedir ordens, o magistrado tem o dever de se pautar por um critério objetivo fundamental em sua conduta: a lei. Além disso, deve justificar a decisão tomada, através de motivadas razões a serem amplamente expostas a quem tiver interesse em conhecê-las. A fundamentação das decisões judiciais é, pois, uma garantia constitucional contra o arbítrio e o abuso de autoridade." Nojiri, O dever de fundamentar (...), p. 132.

[22] Leal, Teoria processual (...), p. 28.

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