Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

c. Senso comum teórico do processualista

Henrique Araújo Costa

Vê-se, na doutrina dominante a íntima associação do uso da razão justificadora do silogismo e da razão justificadora da cognição das coisas tal qual elas são. Assim é, por exemplo, que Roberto Rosas, citando Chiovenda, afirma que:

Questão de fato "consiste em verificar se existem as circunstâncias baseada nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata".[1]

Fazendo remissão às observações epistemológicas já realizadas no corpo deste trabalho, isenta-se na medida do possível o leitor de repetição, sem que, contudo, fique sem amparo uma observação: a ótica chiovendiana[2] está firmada na ficção de que há, realmente, uma divisão estanque entre as questões de direito (vontade abstrata da lei) e de fato (vontade concreta da lei). A postura de Chiovenda remonta à releitura da expressão racionalista "vontade do legislador" promovida por Kohler, Wach e Binding em torno de 1885. A idéia era a de que o legislador como pessoa deveria ser abstraído e encarado como se vontade da lei fosse.[3]-[4]

Ainda que a seguinte passagem certamente não reflita o pensamento de Garcia Medina - posto tratar-se de jurista brilhante na dogmática e na epistemologia - serve a menção para registrar que nosso esforço pedagógico ainda está fundado em parâmetros artificiais. A citação é feita com base em Bentham, citado por Teresa Arruda Alvim Wambier como um dos pioneiros na distinção entre fato e direito.[5]

"A questão de fato importa em saber se certo fato existiu num determinado tempo e lugar, enquanto questão do direito consiste em assegurar-se que a lei contenha uma disposição desta ou daquela natureza, aplicável àquele fato individual."[6]

Revelado um esboço do pensamento mais tradicional do jurista, resta-nos conjecturar a respeito do risco desse pensamento. A lição é de Barbosa Moreira e lembrada por Rui Portanova:

"[A] ânsia de "sistematizar" a todo custo pode às vezes induzir os juristas, sem exclusão dos maiores, a utilizar, na representação da realidade, técnicas que confinam perigosamente com a fotomontagem. Corre-se o risco de manipular os dados, por amor à harmonia plástica da composição. O resultado será talvez fascinante do ponto de vista estético; deixará, porém, certo ressaibo de insatisfação na mente de quem espera algo mais que uma construção doutrinária."[7]

A lucidez de Barbosa Moreira pode ser melhor avaliada em vista da ambientação epistemológica precedida. Diante dela, devemos estar atentos ao nosso vício metodológico de reduzir a realidade a conceitos e, com isso, gerar um distanciamento artificial entre o real e o conceitual. O resultado do processo, no entanto, nunca se distancia do real na medida em que a resposta processual retorna a ela sem nenhuma maquiagem, levando, por vezes, a uma modificação indesejável no mundo.

Esse paradoxo vem sendo diagnosticado. Contudo, a tentativa de superação está sempre presa ao modo de pensar e à cultura do processualista, que sempre fazem menção à doutrina do século passado como se nessa época se tivesse alcançado a verdade. Esse hábito reflete o respeito por uma época de luzes - em que o processo passou a ser estudado com seriedade e dedicação - mas não pode podar nosso avanço. Passagem sintomática revela esse espírito em Marinoni. O autor reconhece que, embora concebidas impecavelmente em sua lógica, as teorias que deram origem ao processo moderno encontram-se superadas:

"Ainda são sustentadas, depois de aproximadamente cem anos, as teorias de que a jurisdição tem a função de atuar a vontade concreta da lei - atribuída a Chiovenda (...). Como está claro, a escola chiovendiana, apesar de ter contribuído para desenvolver a natureza publicista do processo, manteve-se fiel ao positivismo clássico."[8]

Chega a ser desconcertante resumir o tópico com a transcrição de uma citação doutrinária. Contudo, devemos homenagear o brilhantismo de Ovídio Baptista e nos contentarmos em ter em mente um objetivo comum, ainda que fora de pretensão igualar o recente estudo levado a cabo pelo professor gaúcho. Em síntese:

"Estamos interessados apenas em demonstrar o compromisso de nosso sistema processual civil como paradigma racionalista, indicando pontualmente o modo através do qual ele se infiltra sutilmente nas mais variadas questões processuais, determinando-lhes o sentido profundo e orientado, tiranicamente, as suas conseqüências."[9]

E, no que concerne especificamente ao objeto desse texto:

"A separação entre "direito" e "fato", inspirada nos dois mundos kantianos, o mundo do ser e do dever ser, que deita raízes no racionalismo dos filósofos do século XVII, permanece intocada na doutrina contemporânea, mesmo que ninguém tenha dúvida de que o Direito, como ciência da compreensão, exista no "fato", hermeneuticamente interpretado."[10]



[1] Rosas, Direito sumular, p. 119.

[2] Sobre a doutrina de Chiovenda, ver obra organizada por Rosemiro Pereira Leal, Estudos continuados de teoria do processo, v. 5, Belo Horizonte: Síntese, 2004, p. 18 e ss. Para uma primeira ambientação, aproveitando para situar outros italianos, anotamos a lição de Willis Santiago Guerra Filho, em A filosofia (...), p. 59, no sentido de que Chiovenda inaugurou, com pronunciamento de 1903, uma linha seguida por "Piero Calamandrei, Salvatore Satta, Enrico Tullio Liebman, Ugo e Alfredo Rocco, Enrico Allorio, Redenti, Elio Fazzalari (...) e muitos outros, podendo-se ainda mencionar, entre os representantes da "terceira geração", os nomes de Cappelletti e Vittorio Denti, pelos estudos comparatísticos, bem como pela preocupação com os condicionamentos ideológicos e sociais do processo."

[3] Larenz, Metodologia (...), p. 37.

[4] "Este modo de compreender o fenômeno jurídico tornou-se anacrônico. Hoje ninguém mais duvida de que o processo não tenha por finalidade produzir verdades e que a lei admite duas ou mais soluções legítimas, como já proclamara Kelsen. Depois de haver François Gény, nos albores do século XX, denunciado a ilusão de imaginar a lei como um "sistema dotado de exatidão matemática", ou de advertir James Goldschmidt que a futura sentença nada mais é do que um "prognóstico" que perdurará como simples prognóstico até que se conheça seu conteúdo, depois de Chaïm Perelman investir-se na condição de Aristóteles moderno, construindo uma "nova retórica", ou de um Theodor Viehweg recuperar a tópica aristotélica, e de Luis Recasens Siches postular, para a interpretação jurídica, o "logos de lo humano" ou de "lo razonable", ou depois de Josef Esser - para citar apenas algumas dos mais expressivos do moderno pensamento jurídico - haver transferido para o Direito as proposições básicas de Gadamer; afinal depois de tudo o que se escreveu nas modernas filosofias críticas, e de tudo o que apreendemos com o chamado realismo americano - nosso sistema permanece petrificado, na suposição de que os juízes continuam irresponsáveis, enquanto a "boca da lei", como desejava o aristocrático Montesquieu, e de que o processo seria um milagroso instrumento capaz de descobrir a "vontade da lei" (Chiovenda)." Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 26-27.

Comentando a doutrina de Chiovenda, Ovídio Baptista: "No texto, ficam demarcadas a natureza meramente "intelectiva", enquanto pura cognição, da função jurisdicional, e o princípio de que a atividade do juiz deve limitar-se a revelar a "vontade concreta da lei". Suma missão seria apenas verbalizar a "vontade da lei" ou a vontade do legislador. Outra passagem que merece referência é esta em que o jurista refere-se à interpretação: "o juiz atua, em todos os casos, a vontade de lei preexistente, e, se faz obra de especialização da lei, é tão-só no sentido de que formula, caso por caso, a vontade de lei concretizada antes do processo". A "vontade da lei", segundo Chiovenda, já estava "concretizada" ao instaurar-se o processo. A missão do juiz seria apenas revelá-la." Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 93.

[5] Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 218.

[6] Medina, Prequestionamento (...), p. 253. Cf. Bentham, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. v. 1, Trad. Manuel Osório Florit, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, p. 25.

[7] Portanova, em Motivações (...), p. 58. Cf. Moreira, José Carlos Barbosa. Conteúdo e efeito da sentença. Variações sobre o tema. Porto Alegre, Ajuris, v. 35, nov., 1985, p. 211.

[8] Marinoni, A jurisdição (...), p. 14-20.

[9] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 34.

[10] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 36.

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