Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. Critérios de distinção: ontológico, técnico e preponderância

Henrique Araújo Costa

Critério ontológico

A idéia central justificadora dos recursos de cassação é a de que o arcabouço fático de cada questão jurídica é demais diverso, de modo que uma manifestação de revisão sobre ela nada acrescentaria prospectivamente, remontando uma proposição nitidamente teleológica. Ao mesmo tempo, entretanto, como se pretende demonstrada, a mentalidade dos processualistas operacionaliza este tratamento com base em subsunção - partindo da natureza dos conceitos, como em Henke, ou por distinções bastante artificiais, como Prieto Castro e sua distinção entre essência fática e existência fática, ou como em Stein e sua distinção entre fato geral e fato experimental.[1]

Como se vê, sem mais argumentos, são todas teses da linha ontológica e intimamente ligadas a metodologia subsuntiva. O que todas trazem em comum é a artificialidade, pois, apesar de reconhecerem a carga fática inevitavelmente presente em qualquer análise jurídica, ainda apontam sua medida como critério de distinção da competência extraordinária.

Essa linha é tão marcante que tem forte influência até mesmo naqueles que intuem uma aproximação entre fato e direito mais evidente, embora trabalhem com categorias da mesma epistemologia. Assim, por exemplo, Calogero argumenta que o próprio juízo de direito é também um juízo de fato porque consistente em juízo sobre o fato particular da vontade da lei ou, como é chamado, o fato do legislador. Outro autor que ataca o tradicional binômio é Barrios de Ángelis. Em síntese, o autor defende que a aplicação de uma norma não deixa de ser uma questão de fato porque consistente na verificação da criação da norma.[2]

Como se vê, um enorme esforço interpretativo, o que só denota sua fragilidade. Tudo aparenta cuidar-se de um problema epistemológico, como se verá, certamente intransponível se não for superado o próprio modo de pensar do processualista.

Critério técnico-processual

Podemos abordar a distinção entre fato e direito por duas vertentes: (i) uma utilitarista ou técnico-processual, segundo a qual matéria de fato é definida como critério de admissibilidade de apreciação judicial; e (ii) outra ontológica, segundo a qual a própria essência da coisa é que revela a qualidade do objeto analisado.

Diante disso, Teresa Arruda Alvim Wambier[3], no que é amparada pela doutrina mais recente, busca uma linha técnico-processual. Nessa trilha, busca uma verdadeira técnica de decisão aplicável aos remédios de estrito direito, pretendendo fazer com que o Judiciário seja mais técnico e previsível em suas decisões. Essa aliás, sempre foi uma preocupação de Arruda Alvim, para quem as súmulas têm a função de imprimir clareza aos contornos do cabimento de tais recursos.[4]

Outros autores dogmáticos empreendem esforço semelhante no intuito de fazer coincidir a delimitação dos conceitos de fato e direito com os limites da nossa competência extraordinária. É a lição de Mancuso, valendo destaque para a ótica subsuntiva, que será tratada mais adiante:

"Um dos motivos porque se tem os recursos extraordinário e especial como pertencentes à classe dos excepcionais, reside em que o espectro de sua cognição não é amplo, ilimitado, como nos recursos comuns (máxime a apelação), mas, ao invés, é restrito aos lindes da matéria jurídica. Assim, eles não se prestam para o reexame da matéria de fato; presume-se ter esta sido dirimida pelas instâncias ordinárias, quando procederam à tarefa da subsunção do fato à norma de regência. Se ainda nesse ponto fossem cabíveis o extraordinário e o especial, teríamos o STF e o STJ convertidos em novas instâncias ordinárias, e teríamos despojado aqueles recursos de sua característica de excepcionalidade, vocacionados que são à preservação do império do direito federal, constitucional ou comum."[5]

Critério de preponderância

Apesar de Teresa Arruda Alvim Wambier empreender esforço dogmático na busca de parâmetros para a distinção em tela, seu estudo não se olvida de um aprofundamento filosófico e hermenêutico. Desse esforço resulta a propositura de um modelo segundo o qual o fenômeno jurídico seria de fato e de direito simultaneamente, sendo apenas apurável a predominância de um desses fatores.[6]

"Assim, no plano ontológico, devem-se admitir (tanto quanto no plano técnico-processual) graus de predominância do aspecto jurídico da questão. Ter-se-á, por exemplo, uma questão quase que exclusivamente jurídica, se o foco de atenção do raciocínio do juiz estiver situado em como deve ser entendido o texto normativo, já que estariam "resolvidos" os aspectos fáticos (= que fatos ocorreram e como ocorreram) e o mecanismo de subsunção. Estas primeiras etapas do raciocínio do aplicador da lei terão sido superadas e, agora, sua atenção se centra na exata compreensão da regra jurídica."[7]

Pelo que se vê das fontes citadas por Teresa Arruda Alvim Wambier, trata-se de postura já antiga na doutrina, embora seja ela pouco desenvolvida pelos nossos autores mais recentes. O esforço então deve ser redobrado para atestar a viabilidade do modelo da preponderância, já que, além de defender um modelo, é necessário vencer os preconceitos e a cultura do modelo já consolidado. Não bastasse esse desafio, a questão é ainda agravada pelo aparato interpretativo necessário à sua abordagem, que deve ser construído para o processo nos moldes em que concebido para a teoria geral do direito e, mais recentemente, para o direito constitucional. O quadro mostra-se um tanto desanimador por infelizmente calhar, mais uma vez, a lição de Marcelo Lima Guerra:

"Observa-se que a processualística nacional ainda não incorporou, plenamente, as novas ferramentas conceituais fornecidas pelo moderno constitucionalismo (....)."[8]

Colhem-se nesse momento apenas indícios de um diagnóstico nada animador sobre a questão a ser enfrentada: de um lado um modelo a ser construído; e de outro uma cultura a ser repensada. Continuemos com o nosso estudo no fito de fixar os pilares do que será, efetivamente, o seu desenvolvimento - contudo cientes de que trata-se de um problema de primeira grandeza e causador de grande ceticismo.

"La cuestión de los límites de la casación, o sea la que versa sobre cuándo una conclusión es una "cuestión de derecho" casionable y cuándo es una "cuestión de hecho" no casionable, es uno de los pocos problemas jurídicos en los cuales no ha podido hacer mella ni siquier el transcurso de toda una centuria."[9]



[1] Lucia Fontoura, em Recurso especial (...), p. 44 e 55 explica que Prieto Castro distingue entre o que atesta a existência do fato, passível de análise pela instância ordinária; e o que atesta a sua essência, passível de revisão extraordinária. Ainda segundo a autora, a proposta de Stein é diversa, consistindo em justificar a revisão da carga fática relativa às máximas da experiência ao propor que a elas corresponde apenas o conceito de fato geral. O conceito de fato experimental, por sua vez, seria relativo ao arcabouço fático específico do caso concreto . Cf. Castro, Prieto. Los hechos em casacion. In: Revista General de Legislacion y Jurisprudência, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955, p. 253; e Henke. La cuestion de hecho (...), p. 16.

[2] Lucia Fontoura, Recurso especial (...), p. 44. Cf. Calogero, Guido. La logica (...) p. 138-139.

[3] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso Especial (...), p. 363 e ss.

[4] Arruda Alvim, O antigo (...), p. 152.

[5] Mancuso, Recurso (...), p. 130-131

[6] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso Especial (...), p. 363 e ss.

[7] Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 98 e ss.

[8] Marcelo Lima Guerra, Direitos (...), p. 12.

[9] Henke, La cuestion de hecho (...), p. 3.

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