Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

b. Impossibilidade de separação entre fato e direito

Henrique Araújo Costa

Abordagem comparativa

Não seria temerário afirmar que, em face do desafio de distinguir fato e direito, juntamente enfrentado sem sucesso com a busca de delimitação dos modelos de revisão e cassação pelas doutrinas italiana, espanhola, francesa, norte-americana e sul-americana ­- devemos nos inclinar pela sua impossibilidade.[1]-[2] Aapesar disso, continua a doutrina confeccionando teses que possibilitem auxílio numa distinção que sabe-se impossível, a pretexto de instruir uma distinção científica para uma demanda prática.

De uma forma ou de outra, sobre esta antiga questão,[3] fica o diagnóstico que a doutrina mais recente não aceita a total distinção entre fato e direito. Essa é a lição de Arruda Alvim, também citada por Garcia Medina, com base em doutrina espanhola e alemã, conforme citações respectivas de Pedro Aragonese e Jan Schapp:[4]

"Sin embargo, basta examinar tal cuestión en los aspectos antes señalados, en los que se han mostrado con una mayor irritabilidad, para comprender la dificultad o, mejor diríamos, la imposibilidad, de señalar pautas generales para establecer una correcta distinción. Ello es así porque los hechos, como las normas, no aparecen en el momento de su aplicación como fenómenos puros."

"Engana a impressão de que a constatação de fatos e a apreciação jurídica se situariam equiparados lado a lado. A constatação de fatos está inserida na apreciação jurídica, ela possui apenas função auxiliar em relação com a apreciação jurídica. Pergunta-se pelos fatos no direito apenas por causa de seu sentido jurídico distinto. (...) Mesmo a maneira de falar que fatos são avaliados, parece-nos já uma simplificação inadmissível, porque isto causa a impressão de que existam também fatos sem a valoração, portanto, fatos "puros". Quando constatado o fato já sempre está valorado, porque ele não pode existir sem essa valoração."

Castanheira Neves sintetiza:

"Ao considerar-se a questão-de-fato; ao considerar-se a questão-de-direito não pode prescindir-se da solidária influência da questão-de-fato. Ou numa formulação bem mais expressiva: "para dizer a verdade o "puro fato" e o "puro direito" não se encontram nunca na vida jurídica: o facto não tem existência senão a partir do momento em que se torna matéria de aplicação do direito, o direito não tem interesse senão no momento em que se trata de aplicar o facto; pelo que, quando o jurista pensa o facto, pensa-o como matéria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao facto""[5]

E arremata Ovídio Baptista:

"A alienação dos juristas, a criação do "mundo jurídico" - lugar encantado em que eles poderão construir seus teoremas sem importunar o mundo social e seus gestores - impôs-lhes uma condição singular, radicada na absoluta separação entre "fato" e "direito"".[6]

Teoria Tridimensional de Reale

A teoria tridimensional do direito[7] deve ser entendida como um esforço sintético dirigido contra a distinção kelseniana entre ser e dever-ser ­- vale dizer, entre o que veio a se desenvolver na vertente positivista e na vertente realista.

Miguel Reale propõe:

"uma metodologia própria, de caráter dialético, capaz de dar ao teórico do direito os instrumentos de análise integral do fenômeno jurídico, visto como uma unidade sintética de três dimensões básicas: a normativa, a fática e a valorativa".[8]

Assim é que a dicotomia fato e direito não sobrevive, ou é ao menos insuficiente, na ótica tridimensional. Analiticamente, o fato corresponderia ao ser; e o direito ao dever-se, o que revela a bipartição estanque não se mostra afinada à análise em três dimensões do fenômeno jurídico. Nessa linha manifestou-se José Afonso da Silva de maneira lapidar:

"Não se pode separar fato de Direito, pois este é, como vimos, objeto tridimensional, porque integrado de fato, valor e norma". [9]



[1] Além dos autores já citados neste texto pela impossibilidade de diferenciação estanque entre fato e direito, quais sejam, Barbosa Moreira, Knijnik, Teresa Arruda Alvim Wambier, Castanheira Neves e Rigaux, entre outros, temos também Paulo Roberto Soares Mendonça, em A argumentação nas decisões judiciais. Rio de Janeiro: Renovar: 1997, p. 43; Rafael Bielsa, em La proteccion constitucional (...), p. 184; e Sergi Guasch Fernández, em El hecho y el derecho em la casación civil. RePro, São Paulo, n. 22, p. 183.

[2] João de Oliveira Filho, em Questão de fato (...), p. 501, citando Clarence Morris, em Law and fact, Harvard law Review, v. 53, p. 1.313 e 1.314, registra: "Quase sempre os elementos "fato" (ocorrência material) e "direito" (norma aplicável) se entrelaçam sutil e imperceptivelmente, embaraçando o intérprete."

[3] "A preocupação com a distinção entre questão de fato e questão de direito não é nova. Jeremías Bentham, em sua clássica obra sobre provas judiciais, afirma que a questão de fato consiste em saber se certo fato existiu num determinado tempo e lugar, enquanto questão de direito consiste em assegurar-se que a lei contenha uma disposição desta ou daquela natureza, aplicável àquele fato individual." Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 217-218. Cf. Bentham, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. v. 1. Trad. Manuel Osório Florit. Buenos Aires: Ejea, 1971, p. 25.

[4] Cf. Medina, O prequestionamento (...), p. 254; Arruda Alvim, Reexame (...), p. 44; Pedro Aragonese, com base em Jayme Guasp, em Processo y derecho procesal. Madrid: Aguilar, 1960, p. 788; e Jan Schapp, em Problemas fundamentais da metodologia jurídica. Trad. Ernildo Stein, Porto Alegre: SAFE, 1985, p. 40.

[5] Castanheira Neves, Questão (...), p. 55-56. Em conclusão, o autor assevera que: "o direito não é elemento, mas síntese; não é premissa de validade, mas validade cumprida (...); não é prius, mas posterius; não é dado, mas solução; não ponto de partida, mas resultado; não está no princípio, mas no fim. (...) Pelo que o sem-sentido metodológico do esquema normativista-subsuntivo é agora uma evidência. Não é "o direito" que se distingue de "o fato", pois o direito é a síntese normativo-material em que o "facto" é também elemento, aquela síntese que justamente a distinção problemática criticamente prepara e fundamenta. E se quisermos referir o direito às suas já conseguidas objectivações (as normas, as instituições, os precedentes), então há que ter em conta que só o podemos pensar juridicamente se restabelecermos aí, no seio dessas objectivações do direito constituído, aquela mesma problemática (e aquela mesma distinção) constituinte." Castanheira Neves, Questão (...), p. 586.

[6] Continua o autor: " Como disse Gadamer, "todos nós somos filhos da Ilustração", enquanto juristas carregamos ainda o otimismo e a esperança de alcançarmos a certeza do Direito, embora o mundo a nosso redor esteja literalmente de pernas para o ar, em relação ao pensamento do século XVIII. É o direito que assume a condição de "fato" a ser investigado. O objeto da investigação do jurista prático será sempre a norma, sua incidência, as possibilidades de sua aplicação, enfim o objeto da investigação é sempre a norma. Esta exigência faz com que aqueles que se dedicam à pesquisa jurídica não possam valer-se dos "fatos" de sua experiência pessoal. Poderão certamente tê-los em conta - na verdade tê-los-ão como pressuposto -, porém com a condição de que não os mencionem, de que não tornem explícitos os casos que deram origem ao ponto de vista que eles defendem." Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 302. Cf. Gadamer, Hans-Georg. Humanisno e revolução industrial. In: Acotaciones hermenêuticas". Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 41.

[7] Cf. Reale. Teoria Tridimensional (...).

[8] Ferraz Jr., Ciência (...), p. 38.

[9] José Afonso da Silva, Do recurso extraordinário (...), p. 125.

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