Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

c. Teoria Tricotômica de Knijnik

Alexandre Araújo Costa

Aproximação à Teoria Tricotômica

No Brasil, o trabalho definitivo sobre o tema é de Danilo Knijnik[1], cuja perspicaz observação revela que, embora o critério de distinção entre as cortes superiores e as de cassação seja nebuloso, é possível colher que em qualquer de seus modelos o limite da sua competência é dado pela distinção entre fato e direito. Ocorre que, essa distinção é igualmente nebulosa, de modo que, a resposta a ela se converte na própria pergunta primeira. Em outras palavras, na medida em que não se sabe distinguir questão de fato da questão de direito, não se sabe distinguir igualmente a competência dessas cortes. Diante disso, o autor busca outro critério embasador para a fixação da mencionada competência, que vem a girar em torno do que chama de questão mista. [2]

Especificamente sobre a conceituação das questões mistas, o que se tem a dizer por hora é que, assim como a maioria dos autores citados no presente texto, Knijnik considera um espectro de balanceamento entre as questões puramente de fato e puramente de direito, no bojo do qual insere as tais questões mistas. Essa vem a ser uma contribuição bastante original ao tema, já que o único conceito parecido com o proposto é encontrado no common law.

A partir daí, apesar de abordar a impossibilidade dessa distinção e a superação da ótica subsuntiva, bem como a aplicabilidade da espiral hermenêutica segundo uma concreção sucessiva e permanente de ir e vir do fato à norma[3], Knijnik concebe uma proposta eminentemente pragmática, fundada no abordado conceito de questão mista e esclarecedora do papel deste conceito nos modelos de cassação e revisão. Em suma, do ponto de vista metodológico, Knijnik se rende à impossibilidade de diferenciação estanque, mas busca, ainda assim, um método pragmático capaz de atender satisfatoriamente à delimitação da competência extraordinária.

Essa postura leva inevitavelmente à construção de uma teoria dogmática e pragmática, principalmente porque o intuito do autor é avaliar, por esse vértice, implicações sobre o recurso especial brasileiro, propondo, ao cabo, um releitura da Súmula 7 desta corte. Não obstante o pragmatismo de sua proposta, para ser fiel às suas palavras e a toda sua erudição, fica consignada sua consciência quanto à impossibilidade de um corte teórico preciso a respeito do assunto:

"É impossível, impraticável e ilusório o corte proporcionado pelo critério fato ¾ direito, ou, quando menos, o sentido tradicional que se assinou a tal dicotomia, a respeito de suas implicações específicas no âmbito do Recurso Especial." [4]

Vetores hermenêutico, processual e dogmático

Em poucas palavras, o autor é plenamente consciente dos avanços doutrinários e bem discorre sobre eles, mas, por uma questão metodológica, elege um foco restrito para observação.

A partir daí, afinado com a escolha metodológica, é erguido um trinômio organizador da complexidade dos fatores relevantes à pavimentação da hipótese sustentada: a construção de uma Teoria Tricotômica. Essa organização é principalmente vista na abordagem ao vetor hermenêutico (relativo à teoria geral do direito), ao lado dos quais se somam o vetor processual (relativo à teoria geral do processo) e o vetor dogmático (relativo à técnica legislativa marcada pela fuga às cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e normas elásticas). Em suma, a esse trinômio o autor reduz a multiplicidade de fatores a ser considerada na busca da justificação de sua hipótese.

Sobre o primeiro vetor, o hermenêutico, e a impossibilidade de distinção entre fato e direito impende registrar:

"Por mais incrível que pareça, a concepção logicista do direito marca, ainda hoje, a ciência jurídica. Um de seus legados indiscutíveis, parece-nos, devemos ver na rígida separação entre o fato e o direito, amparada pelo arcabouço da subsunção, encaixe perfeito entre a hipótese legal e a situação concreta objeto da prova. Esse modelo bem permitiria enquadrar a atuação dos recursos ordinários, de um lado, e os recursos extraordinários, de outro. A possibilidade de um tal raciocínio, contudo, parece fadada, cada vez mais, ao fracasso, seja como modelo descritivo, seja como modelo explicativo.

Com efeito, a derrocada desse pensamento, em que o silogismo e a separação absoluta fato, direito era facilmente estabelecida ao menos em aparência, e, com ele toda a pretensão positivista, não tardou a ocorrer (...). De uma forma geral, passa-se a contestar a idéia de que a lei pode concentrar as soluções de todos os problemas jurídicos, sendo a sentença, outrossim, fonte criadora de direito, em algum grau, dentro de certos limites. As baterias se voltam contra a possibilidade de que o julgamento de um caso funde-se apenas numa pura dedução lógica (....).

Examinando mais de perto as causas que comprovam essa insuficiência, pode-se vincular o abandono da fórmula silogística a três fenômenos histórico-sociológicos bem marcados: a) a crise da idéia de código; b) a fuga do legislador às cláusulas gerais enquanto fenômeno crescente e c) a passagem do estado formal de direito ao estado social de direito (...)."[5]

Diante disso, a descrição de um vetor leva imediatamente à abordagem dos outros. Denota-se uma interdependência entre eles, até mesmo porque a opção hermenêutica desemboca inevitavelmente na opção dogmática. Um exemplo disso é o paralelismo entre as mencionadas concepções de círculo hermenêutico e conceitos jurídicos indeterminados; e, em outro paralelo, pré-compreensão e cláusula geral:

"[N]os primeiros a indeterminação recai sobre a conformação do fato, sendo necessário o movimento do fato à norma e da norma ao fato para conformá-lo. Nos segundos, o problema justamente está no valor a ser preenchido pelo aplicador para a concreção da norma jurídica, quando então o ponto de partida é a própria concepção e a cultura do aplicador."[6]

Consideramos completa a primeira abordagem ao tema, dado que prosseguir nela com algum sucesso prescinde de abordagem um tanto detida sobre os conceitos mencionados, notadamente a teoria de Gadamer.[7] O que deve ficar claro até agora, frise-se, é que a dicotomia apresentada "apresenta uma viscosidade que torna inapreensível a sua significação prática"[8]. Como superação ao problema, o autor constrói a Teoria Tricotômica.

Por fim, indispensável a uma fiel exposição mencionar o último vetor considerado por Knijnik, qual seja, o processual, responsável por uma revisitação do conceito prova, da transcendência do direito privado e individual e do reconhecimento da jurisprudência como fonte do direito.[9] É da defasagem desse vetor, verificada em face do vetor hermenêutico, que surgem a maioria dos problemas abordados no trabalho, sempre do ponto de vista prático.

Evidenciado resta, com efeito, que a trilha de Knijnik é uma trilha essencialmente dogmática, mais especificamente pertinente à Súmula 7 do STJ e à delimitação da competência deste tribunal: uma proposta tendente a uma maior "racionalidade e controle" [10] metodológicos e a uma prática mais "operativa e democrática"[11].