Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

d. Comentários à Teoria Tricotômica

Henrique Araújo Costa

Revisão vetorial da Teoria Tricotômica

Apesar de uma primeira abordagem à teoria de Knijnik ter sido concluída, impende destacar que tudo quanto se disse é insuficiente para explicar o pensamento do autor. Agora, sem a preocupação de sintetizar, talvez consigamos ser mais claros, mesmo porque é mais fácil ser mais claro em muitas linhas do que em poucas.

Quando se fala em vetor processual, identificando-o com a teoria geral do processo, precisamos estabelecer em que momento metodológico se insere tal teoria. Esse é um primeiro e relevantíssimo passo, pelo qual se deixa claro que a teoria geral do processo coincidente com o vetor processual de Knijnik é afinada com o instrumentalismo, cuja abordagem mais detida terá lugar oportunamente. Dessa identificação de Knijnik com o instrumentalismo derivam algumas observações a serem feitas, sendo a primeira consistente em desvelar que o instrumentalismo, apesar de trazer em seu bojo as conquistas da constitucionalização do processo que marcaram a década de setenta, não rompe com o ideal de ontologia conceitual da qual brotou a tecnicidade do processo.

É bem verdade que o instrumentalismo tem todo o mérito de evidenciar a perniciosidade da exacerbação do purismo conceitual, mas não corta em definitivo a linha de desenvolvimento positivista porque ainda exige para sua operacionalização um purismo conceitual muito grande. Assim é que, se precisamos de colmatagem rigorosa dos conceitos para operacionalizar a dinâmica do reconhecimento da competência extraordinária, não rompemos totalmente com a ótica normativista. Aliás, não poderia ser de outra maneira porque a superação de um modo de pensar apenas pode surgir de dentro do próprio modo de pensar superado.

Assim, se verificamos que a maneira de animar a procedimentalidade instrumental é impulsionada por uma primeira estabilização conceitual, não temos de fato sintonia entre o que significa hoje a instrumentalidade e o que deveria se afinar com ela em seu vetor hermenêutico. Isso porque - e aqui outra importante observação - o vetor hermenêutico deve significar algo muito além do que o próprio processualista médio pode imaginar. Em breves linhas, o vetor hermenêutico deve sofrer releitura para incorporar uma feição democrática ao processo, no sentido de que, muito mais do que precisão conceitual, é necessária a busca de uma legitimidade do emissor do pronunciamento judicial que não se resuma à definição de sua competência.[1]

Uma coisa não exclui a outra, é verdade. Mas também não se resume à outra. Vale dizer, então, que a precisão conceitual não é necessariamente perniciosa, mas passa a ser quando deslocamos as luzes em sua busca - o que significa também buscar uma metodologia para definir os conceitos - e esquecemos de legitimar a decisão judicial pelo seu conteúdo. É bem verdade, os conceitos (legitimidade e precisão conceitual) convergem nesse sentido na medida em que a clareza aumenta a legitimidade. É essa a convergência a ser conquistada e dificilmente algum processualista divergiria disso.

Possivelmente, a divergência entre o que agora se sustenta e uma posição dominantemente dogmática do processo (portadora do que chamamos de senso comum teórico dominante) está em justamente aquilo que a dá sustento e que se revela, em última instância, como sua fonte, qual seja, a metodologia adotada para a análise de um mesmo fenômeno jurisprudencial. Mais precisamente, o fenômeno será observado em dois estratos: a conclusão da jurisprudência e sua fundamentação. Diante desse objeto, o senso comum teórico dominante, diagnostica que a falta de padrão verificada na jurisprudência é decorrente da ausência de precisão conceitual. Nós, de outro lado, diagnosticamos que esse método é insuficiente porque não leva em conta que a confecção da sentença é impregnada de fundamentos ocultos ­- ressaltado que oculto aqui não tem carga depreciativa nenhuma: oculto é aquilo que não está escrito, mais nada.

O vetor político ausente na Teoria Tricotômica

Mesmo evidenciada a interpenetração e complementaridade da análise vetorial tripartida de Knijnik, tudo indica que não analisamos ainda a complexidade do fenômeno em todas as suas vertentes. O complicador de que se fala agora é político, o que equivale a dizer que o amadurecimento democrático convive não só com o direito e sua dogmática, mas também com a opção política juridicizada. Essa opção é intimamente refletida pela produção legislativa, mas não se resume a ela, consistindo, em verdade, em seu próprio esquadro limitador.

Ante essa limitação, devemos refletir acerca do nosso modelo de corte de superposição, o qual deve respeitar o desenvolvimento dos conceitos vagos e pretensamente embasadores de uma igualdade de tratamento pela fixação de uma uniformidade jurisprudencial. A evidência de todos esses vetores, aliada ao cotejo das dimensões políticas e ideológicas do discurso, leva a um objeto de estudo tão complexo que beira à impossibilidade de seu estudo.[2] É por isso que quase sempre ele é reduzido a uma cientificidade que, se de um lado permite um estudo com método, de outro camufla suas reais faces. Apesar disso, o esforço pela construção metódica é ainda um norte para a maioria dos processualistas, como Araken de Assis:

"Pois bem: o manancial precisa de uma diretriz para verificar se o resultado teórico e prático dessas proposições é justificado. E o que se busca, então, é fixar na Ciência do Processo um método e, passo seguinte, submetê-lo a testes de credibildiade."[3]

Conclusões mais proveitosas somente poderão ser tomadas após reflexões oportunas sobre o modelo da nossa instância de superposição, aliadas a reflexões sobre a dinâmica decisória com todas suas implicações de criatividade e pretensa metodologia. Por hora, antes que a complexidade enfraqueça a hipótese, arquivemos o mote, lembrando a crítica de Ovídio Baptista ao distanciamento entre o direito e a vida social.

"Esta perspectiva obriga-nos a "sujar as mãos" com temas políticos, que a velha doutrina européia considerava uma questão vedada aos juristas, enquanto cientistas "puros"".[4]

Quarto momento metodológico?

A partir da já tradicional tripartição dos momentos metodológicos processuais (imamentismo, abstrativismo e instrumentalismo) - dos quais citamos muito brevemente que o abstrativismo deu início à concepção científica do processo e o instrumentalismo reaproximou-o do direito material, sem prejuízo do seu status científico ­- Knijnik apresenta traços que implicam uma releitura do atual momento. Assim, propõe o que equivaleria a um quarto momento metodológico, baseado na publicização do processo e marcado pelo seu caráter prospectivo e pelo desenvolvimento da procedimentalidade transindividual.[5]

No entanto, apesar de reconhecer os traços do que constituem o processo civil contemporâneo, Knijnik identifica seu trabalho como inserido no ambiente do instrumentalismo e trabalha a partir dele sem a pretensão de firmar o que viria a ser um novo momento metodológico. Das principais observações agregadas à instrumentalidade podemos citar que a sua publicização não é implicação necessária do seu caráter tutelador de direitos transindividuais, de modo que a publicização se mostra algo que permeia todo o processo. Se é assim, traços antes desejáveis somente em função do direito transindividual passam a ser desejáveis também no bojo do processo transindividual. Diante disso é que se fala que o processo individual assumiu um caráter mais prospectivo e, em vista disso, regulativo ­- que foi uma distinção feita em antagonia à resolução individual de conflitos. Assim é que, se antes o processo individual era visto como resolutivo e o processo coletivo era visto como regulativo, não podemos dizer o mesmo da atualidade. O mais correto seria assumir que hoje o processo tende a ser, como um todo, mais regulativo e prospectivo.[6]

Nota-se que Knijnik não extrai as conseqüências da atividade regulativa e prospectiva no intuito de marcar o que seria um novo momento metodológico. Na verdade, suas conclusões tendem muito mais a considerar que estes são traços desejáveis no processo civil contemporâneo, tentando identificar sua relevância para o nosso atual modelo de definição de delimitação da competência extraordinária.

Crítica à Teoria Tricotômica

Defendendo ser "possível e praticável a construção de um standard de admissibilidade da revisão dos conceitos jurídicos indeterminados e do controle indireto de fatos para a revisão de forma geral, e, especificamente, para o Recurso Especial brasileiro"[7], Knijnik propõe uma construção dogmática pretensamente capaz de dotar de cientificidade uma solução para o problema abordado.

Aparentemente a solução tem inspiração na doutrina norte-americana e culmina em atribuir tratamento idêntico às questões de direito e às questões mistas. O que se faz, em verdade é, ao compartilhar da cientificidade do critério, atribuir uma mesma conseqüência procedimental a essas categorias. Não se desmerece o estudo de qualquer forma, pois mais que na conclusão, a contribuição científica está no caminho trilhado até ela. Se o caminho é rigoroso, contribuição científica haverá, como é o caso do brilhante texto de Knijnik.

Nenhuma contribuição séria chegaria a uma fórmula que sintetizasse com clareza absoluta essas questões, mesmo porque para tanto seria necessário um verdadeiro glossário de termos dessa síntese. O que se tem na verdade são opções por procedimentalidade, quais sejam, a admissibilidade ou a vedação do conhecimento do recurso. Todo esse jogo não pode ser reduzido a fórmulas, nem a métodos e, muito menos, a súmulas, como propõe Knijnik. Segundo o autor, a nova súmula STJ deveria vazar os seguintes termos:

"Não se conhecerá do Recurso Especial tendo por objeto questões preponderantemente fáticas. As questões mistas, entretanto, poderão ou não ser revisadas "in jure", desde que certos requisitos se façam presentes, quais sejam (1) a existência de dúvida quanto à observância da margem de decisão e (2) a possibilidade, ao ensejo de revisá-la, de proceder-se a um desenvolvimento posterior do direito, circunscrevendo seu âmbito de aplicação. Nessa definição, poderá o intérprete servir-se de critérios indicadores alternativos ¾ efeito exemplificativo, repetibilidade, transcendência e relevância."[8]

O que é interessante na teoria de Knijnik é a consciência de que nosso modelo é também misto em termos de cassação e revisão. Por isso, se a questão é mista, deve atender ao requisito da previsibilidade da jurisprudência futura (traço da cassação) segundo uma análise do caso feita pelo próprio tribunal (traço de revisão). No mais, tudo indica que se trata de conseqüência da própria hermenêutica e de seus desdobramentos, como é o caso da colmatagem de conceitos indeterminados e de uma pretensa metodologia racional que seja capaz de lidar com essa complexidade.

Aliás, essa é uma tônica dos modernos problemas jurídicos e que se encontra bastante evidente também nos casos de ponderação de princípios. Muito se fala em margens de decisão, zona de certeza, núcleo duro, mínimo irredutível etc. Tudo isso, entretanto, não passa de argumentação, pelo que se faz urgente um amadurecimento dessa vertente de análise do direito.

Existir um método acadêmico para a resolução desse problema conceitual não significa que a jurisprudência irá segui-lo. Muito menos significa que a jurisprudência se ordenará de modo a formar progressivamente um catálogo de conceitos indeterminados colmatados. A jurisprudência é imprevisível ¾ para não dizer mesmo caótica.

Seja como for, a jurisprudência não se mostra seguidora da lei, e sim a própria essência de sua aplicação ou correção. Ao menos é isso que pretende sê-lo, já que somente a observação do caso concreto pode aproximar o juiz da complexidade do caso e assim minimizar os efeitos da perniciosa separação científica entre fato e direito. É o juiz, notadamente o de primeira instância, que tem mais proximidade ao caso e capacidade de avaliá-lo em sua complexidade. Também por isso é que as cortes devem respeitar a sua avaliação. Não seria temerário sustentar que o provimento de primeira instância tende a ser mais justo e, mais do que isso, qualquer tentativa de aproximação do caso sem a intimidade com o acervo probatório e as próprias partes pode levar a uma correção possivelmente indesejável. Entram em cena, mais uma vez, o fator político e a batalha, às vezes evidente, travada dentro da hierarquia do judiciário.

Tudo isso induz a um certo ceticismo metodológico e à reafirmação de que o trabalho de padronização da jurisprudência leva à previsibilidade da decisão, mas não leva necessariamente à busca de justiça do caso concreto. Sem dúvida, é o caso de invocarmos mais uma vez a resolução pela ótica de pesos de princípios. Enfim, questões que ¾ mais uma vez, atendendo a essa nova ótica e papel do juiz ¾ somente pode ser solucionadas caso a caso. É o golpe que faltava na certeza científica iluminista e na reafirmação de um ceticismo em relação à possibilidade de um método satisfatório para a delimitação da problemática em tela.

Contudo, não parece prudente renunciar totalmente ao método, já que o método deve ser encarado, não mais como o portador da verdade, mas como uma possibilidade de controle da redução da realidade. Em outras palavras, o método ruim não é o que reduz a realidade (pois todos o fazem), mas o método ruim, sem dúvida, leva a crer que esse problema não exista. Renunciamos ao método para abraçar com mais consciência a nossa insegurança e imprevisibilidade jurídica.

Análise lingüística da Teoria Tricotômica

Reduzimos tudo, até o presente ponto, a uma questão metodológica, como de fato aparenta ser. E, se a questão é mesmo metodológica (pelo menos essa é a nossa hipótese), devemos catalogar quais são as posturas metodológicas possíveis. Pensamos que são as seguintes: foco na sintática (e consistência intrínseca com aparato conceitual pressuposto ou arbitrário); foco na semântica (e justiça da decisão com aparato conceitual ontológico e cognoscível); e foco na pragmática (e evidência dos diversos níveis de persuasão da linguagem).

Como bem se vê, esses tópicos de análise denotam nossa adoção por uma abordagem lingüística do fenômeno. O foco sintático limita-se à análise do encadeamento lógico da decisão, de modo que exige para sua verificação o purismo conceitual. Já lembrava Castanheira Neves, embora não tenha assumido em seu estudo uma vertente propriamente lingüística, que a parte sintática, que coincide com a estruturação lógica do discurso, é incapaz de fundamentá-lo:

"[A] lógica, enquanto ela é, e apenas pode ser, a analítica de um pensamento constituído, por isso mesmo lhe está vedada a possibilidade, não apenas de conduzir o pensamento constituinte, mas sequer de fundamentar a validade da intenção objectivo-real constitutiva do conteúdo do pensamento."[9]

A limitação da visão sintática está em que não se cogita sobre a correção do critério embutido dentro do conceito, mas somente sobre a sua aparente lógica de associações. O foco semântico, em certa medida, complementa o sintático, na medida em assume, para o direito, a dimensão axiológica da decisão. Por seu turno, o foco pragmático, ultrapassa essas abordagens para cogitar sobre seu reflexo no sujeito, consciente de que todo conteúdo é arbitrário, sendo por isso uma abordagem focalizada na dinâmica argumentativa.

Não é preciso dizer que essa é uma distinção muito simplificada e que serve de conceituação provisória até que, oportunamente, os conceitos sejam melhor esclarecidos. Contudo, servem, desde já, para adiantar algumas hipóteses. São elas: os critérios de distinção entre fato e direito para o fim de delimitação da competência extraordinária inclinam-se a ter uma postura de análise sintática, na medida em que têm foco silogístico. Dizemos, por isso, que a teoria que justifica a revisão da correção entre premissas e conseqüentes está no nível sintático da linguagem porque admite uma verificação da correção lógica.

A teoria que defende essa mesma correção por injustiça evidente assume um foco semântico, ou seja, detido no significado. O mesmo se diz sobre a teoria que embasa a distinção entre questão de fato e qualificação jurídica do fato porque ela não cuida do fato em si, mas do seu significado. Nos aproximamos também da semântica como uma seara na qual se insere a problemática dos conceitos indeterminados. A idéia central é de que a instância extraordinária fixaria, dentro de uma margem, a carga semântica do conceito, que no mais seria impugnável apenas no estrato sintático. O critério pragmático, por fim, tomando por base que os signos são arbitrários, analisa a interação dos sujeitos em face do uso da linguagem.

Eleição da pragmática como foco da análise

Conforme já se destacou, cuida-se de um modelo muito rudimentar e que precisa ter suas unidades cruzadas para avaliar algumas hipóteses, como a de Knijnik. Sob a perspectiva exposta, podemos dizer que Knijnik insiste em uma possibilidade de delimitação semântica, embora mais complexa. Para o autor, a unidade de significação não é binária, mas sim ternária. Nada disso leva a crer, entretanto, que tenha se passado do nível semântico - valendo o registro de que o nível sintático é sempre pressuposto para qualquer que seja o nível de análise, de modo que ele pode ser considerado o mais basilar e o mais simples.

Pelo que se expôs, vemos que o nível pragmático de abordagem a essa distinção não foi adequadamente utilizado, ou melhor, ele foi ignorado. Foi ignorado porque justamente rompe com a ontologia conceitual pois admite a arbitrariedade do signo.[10] Diante disso, temos um desafio bastante perigoso a encarar, que é o perigo de cair num relativismo total. Por esse lado, o lado relativista, poderíamos lançar mão de teorias sistemáticas e seu conceito de legitimação burocrática, o que descreveria plenamente o problema. Poderíamos também encarar o objeto do ponto de vista do realismo jurídico e nos preocuparmos apenas com a previsibilidade do provimento. Não é esse o caso.

Por fim, poderíamos também assumir uma vertente discursiva pautada por uma racionalidade, por meio da qual semanticamente o discurso é correto por ter obedecido a certas condições ou é correto por ter obedecido aos princípios do Estado Democrático de Direito ­- ente metafísico cujo signo carrega em si alta carga persuasiva, mas que não sabemos ao certo qual seria. Então, se não é nenhum desses o modelo esboçado o ideal, qual seria?

Em linhas gerais, propõe-se um modelo focalizado na pragmática, porém não totalmente arbitrário. A idéia é a de que uma pragmática bem desenvolvida leva a um grau de consciência dos participantes tal, que propicia uma tomada de decisão também melhor. Nosso axioma é o de que é desejável um contraditório constitucionalizado dentro do processo. Não nos contentamos com a legitimação pelo procedimento, ou por uma análise realista. Contudo, renunciamos ao desafio de fundamentar valores na crença de que nos cabe ter uma atuação consciente dentro do processo. O que pode levar a um grau satisfatório de consciência é perceber a prática judiciária como um discurso em sua dimensão pragmática.

Embora nossas conclusões não coincidam com as de Habermas no que tange à possibilidade de uma fundamentação moral, vale sua citação no intuito de evidenciar outro aspecto de sua teoria, a qual seguimos incondicionalmente. A idéia central é que o paradigma da ontologia conceitual deve ser superado pela análise discursiva do direito, marcadamente pela análise pragmática do agir performativo, conceito que se retomará oportunamente.

"[D]eixa de ser privilegiada aquela atitude objetivante em que o sujeito cognoscente se dirige a si mesmo como a entidades no mundo. Ao contrário, no paradigma do entendimento recíproco é fundamental a atitude performativa dos participantes da interação que coordenam seus planos de ação ao se entenderem entre si sobre algo no mundo. (...) Ora, essa atitude dos participantes em uma interação mediada pela linguagem possibilita uma relação do sujeito consigo mesmo distinta daquela mera atitude objetivante adotada por um observador em face das entidades no mundo."[11]



[1] A remissão a um propósito democrático do processo obedece a sua ambientação no Estado democrático de direito, pelo qual se pressupõe um papel atuante da lei, de modo que tenha representatividades a diversidade social. Ensina José Afonso da Silva, no seu Curso positivo (...), p. 121, que "(...) precisamente no Estado Democrático de Direito que se ressalta a relevância da lei, pois ele não pode ficar limitado a um conceito de lei, como o que imperou no Estado de Direito clássico. Pois ele tem que estar em condições de realizar, mediante lei, intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade. Significa dizer: a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa, não pode ser apenas lei de arbitragem, pois precisa influir na realidade social."

[2] Nesse socorro, consultar os escopos do processo de Dinamarco, em A Instrumentalidade (...), p. 278 e ss.

[3] Araken de Assis, Doutrina e prática (…), p. 43.

[4] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, prefácio.

[5] Knijnik, O recurso (...), p. 64-65. Cf.: Jardim, Afrânio Silva. Da publicização do processo civil. São Paulo: Liber Juris, 1982, p. 17.

[6] Knijnik, O recurso (...), p. 64-71.

[7] Knijnik, O recurso (...), p. 115.

[8] Knijnik, O recurso (...), p. 239.

[9] Castanheira Neves, Questão (...), p. 128.

[10] Embora não siga a linha da arbitrariedade lingüística, Habermas nos apresenta argumento condizente com a impossibilidade de uma ontologia conceitual. É o que denota de sua afirmação no sentido de que "permanece o conceito de mundo sem dúvida tão formal, que o sistema para as referências possíveis não prejudica nenhuma determinação sobretudo conceitual dos objetos. Todas as tentativas de reconstruir um sentido material a priori para os possíveis objetos de referência são fadadas ao fracasso." Habermas, Agir comunicativo (...), p. 40.

[11] Habermas, O discurso filosófico (...), p. 414-415.

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