Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

A - Subsunção e decidibilidade

Henrique Araújo Costa

A prática subsuntiva traz embutida pressupostos questionáveis, tais como: a completude do ordenamento; a racionalidade como caminho suficiente para cotejá-lo; e a possibilidade de distinção entre fato (premissa menor) e direito (premissa maior). São esses os elementos corriqueiramente alinhavados em sua definição. Vejamos:

"Essa teoria supunha que o juiz podia solucionar qualquer caso mediante a aplicação das normas gerais, uma vez que o ordenamento jurídico seria completo e coerente (...). Na verdade, o caso sobre o qual o juiz devia se debruçar era encoberto pela lógica da subsunção, para quem os fatos eram considerados a premissa menor e a norma geral a premissa maior."[1]

"[A] decisão judicial é fruto de um raciocínio silogístico, mercê do qual o juiz fixa as premissas maior, que é a norma jurídica aplicável à espécie, e menor, que são os fatos, para, tão-somente, depois efetuar o enquadramento (subsunção) da situação de fato ao direito, extraindo, por conseguinte, os respectivos efeitos jurídicos e conclusão."[2]

O que está na base dessa definição é a idéia de que a ordem jurídica resolve conflitos de interesses analisando fatos concretos (premissas menores) em face de normas gerais (premissas maiores) ordenadas por critérios notadamente racionais. Nisso retomamos os dogmas já destacados: a completude do sistema normativo e a racionalidade como ferramenta, não só de seu tratamento, mas também da própria delimitação entre o fato e o direito.

Quanto à completude, tudo indica que os processualistas encontram-se familiarizados com sua mitigação. Basta lembrar, nesse sentido, a importância adquirida pela ótica de aplicação dos princípios como tratamento ao problema das lacunas e antinomias. Contudo, a questão da racionalidade, parece ainda um dogma bastante presente, notadamente no tratamento dos princípios como racionalmente deduzidos da moral, o que traria supostas imposição e obediência.

Assim é que a distinção entre fato e direito permanece num segundo plano quando se trata de questionar a atualidade do paradigma subsuntivo - talvez porque a distinção estanque entre fato e direito esteja profundamente arraigada ao nosso modo de pensar. Prova disso é que ela dá sentido à concepção de sistema normativo.

Os problemas se agravam se perquirimos como e em que ordem associam-se as premissas e, até mesmo, a conclusão. Recaséns Siches, por exemplo, defende que o silogismo é construído às avessas, ou seja, intui-se a conclusão e regressivamente são construídas as premissas.[3] Dessa constatação, brota um problema ainda maior, consistente em que não há instrumento nem metodologia capazes de descrever com precisão tal construção às avessas, conforme abordaremos mais adiante.

Ainda questionando o dogma da subsunção, Alexy lembra que sua superação é contemporaneamente um ponto de unanimidade da discussão metodológica:

""Ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação das normas não é senão uma subsunção lógica às premissas maiores abstratamente formuladas." Essa constatação de Karl Larenz caracteriza um dos poucos pontos em que há unanimidade dos juristas na discussão da metodologia contemporânea.""[4]

Cabe lembrar que a sentença, mesmo vista como uma ordem concreta, não perde necessariamente conexão com o paradigma subsuntivo. Aliás, essa é a idéia de Carnelutti, que atua no mesmo eixo subsuntivo, apenas deslocando-o da jurisdição para o conceito de lide - no que se diferencia de Chiovenda. Assim, mostram-se essencialmente parecidas as teorias, ainda que focalizadas no juiz e no conceito de jurisdição (Chiovenda) ou nas partes e no conceito de lide (Carnelutti). Ou seja, não se rompe com o paradigma subsuntivo pela simples diferença entre declarar o direito e reconhecer a carga constitutiva da sentença:

"A sentença realiza o processo de transformação da norma jurídica do mandato abstrato em mandato concreto; mediante a sentença, o mandato toma forma, se individualiza e se define. (...) À duplicidade das premissas corresponde o duplo tema da atividade do juiz; posição da norma jurídica e posição da situação de fato; ou como se diz na linguagem usual: questão de direito (Rechtsfrage) e questão de fato (Thatfrage)."[5]

Esclarecidos os dogmas nos quais se fundam a subsunção, cabe-nos buscar uma solução mais fluida, complexa, e fiel à prática decisória. Trata-se do problema da decidibilidade, no qual a sentença assume um papel, não de conseqüência lógica da norma, mas de uma opção possível de resposta ao conflito.[6] Posta nesses termos, a questão se complica, pois um modelo de teoria da decisão ainda esta para ser plenamente construído.

"A grande dificuldade de expor a questão nos moldes propostos está em que, ao contrário dos modelos analítico e hermenêutico, uma teoria da decisão jurídica está ainda para ser feita."[7]

Embora não seja propriamente a pretensão deste trabalho construir uma teoria da decisão, não há dúvidas de que, se pretendemos uma abordagem científica do direito em sua complexidade, devemos lançar mão de uma metodologia que supere a subsunção. Mais do que isso, precisamos de uma metodologia que abdique da racionalidade moderna, que até hoje embala a doutrina brasileira contemporânea na busca da racionalidade.[8] É Willis Santiago Guerra Filho quem nos socorre em sua delimitação metodológica, fazendo nossas novamente suas palavras e nos inspirando nos passos seguintes.

"Como não é possível induzir artificialmente a experimentação de fatos humanos jurídicos-sociais, para captar a experiência jurídica, deve-se recorrer àquela passada e atual, no local em que se vive e em outras sociedades, para o que se podem utilizar pesquisas de História, Direito Comparado e Jurisprudência, no sentido de decisões tomadas pelos juízes e tribunais. Finalmente, para alcançar maior precisão e consenso na formalização dos conceitos, que possibilitam melhor controle intersubjetivo de verificabilidade, seria de todo útil um instrumental como o da semiótica, que, em suas três dimensões (...) sintaxe, semântica e pragmática. (...) Finalmente, haveria de se estudar a estrutura de motivação da sentença judicial, investigando a possibilidade de formalização (lógica) do modo judicial de raciocínio com base no que lhe é a característica mais específica, a dialogicidade."[9]



[1] Marinoni, A jurisdição (...), p. 47-48.

[2] Oliveira, Recurso (...), p. 276. Cf. Engisch, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7 ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 95; e Raó, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v. 1, 4 ed., São Paulo: RT, 1997, p. 453-454.

[3] Tercio Ferraz Jr., em Ciência (...), p. 92. Cf. Siches, Luis Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho. Mexico: Porrua, 1959, p. 632 e ss.

[4] Alexy, Teoria da argumentação (...), introdução.

[5] Carnelutti, A prova (...), p. 29-31.

[6] O direito "não nasce da pena do legislador. Contudo, a decisão do legislador, que não o produz, tem a função importante de escolher uma possibilidade de regulamentação do comportamento em detrimento de outras que, apesar disso, não desaparecem do horizonte da experiência jurídica, mas firma aí, presentes à disposição, toda vez que uma mudança se faça oportuna (...). Ora, essa situação modifica o status científico da Ciência do Direito, que deixa de se preocupar com a determinação daquilo que materialmente sempre foi Direito com o fito de descrever aquilo que, então, pode ser direito (relação causal), para ocupar-se com a oportunidade de certas decisões, tendo em vista aquilo que deve ser direito (relação de imputação). Neste sentido, o seu problema não é propriamente uma questão de verdade, mas de decidibilidade." Ferraz Jr., Ciência (...), p. 44.

[7] Ferraz Jr., Ciência (...), p. 88, com a ressalva de que a obra é um tanto antiga, de 1980. Ademais, como registra o autor, na p. 98, o tema vem sendo desenvolvido desde então. Cf: Comparato, Fabio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976; e Leal, Teoria processual (...).

[8] Nessa linha, que insiste na racionalidade, devemos citar Marinoni: "O juiz tem o dever de encontrar na legislação processual o procedimento e a técnica idônea à efetiva tutela do direito material. Para isso deve interpretar a regra processual de acordo, tratá-la com base nas técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto e suprir a omissão legal que, ao inviabilizar a tutela das necessidades concretas, impede a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional. Porém diante da maior subjetividade outorgada ao juiz para a realização e a proteção dos direitos - natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem sobre a legislação - e da impossibilidade de encontrar uma teoria capaz de sustentar a existência de uma decisão correta para cada concreto, é preciso atribuir ao juiz o dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível mediante uma argumentação fundada em critérios racionais." Marinoni, A jurisdição (...), p. 66.

[9] Willis Santiago Guerra Filho, A filosofia (...), p. 62. Especificamente sobre a motivação das sentenças, ver Michelle Taruffo, em La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975.

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