Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

b. Insuficiência da sistemática subsuntiva

Henrique Araújo Costa

Tudo indica - pelo que já se situou sobre a jurisprudência dos conceitos ­- que a própria lógica subsuntiva esteja impregnada de ficções, sendo insuficiente a sua utilização para descrição fiel da prática decisória e da fundamentação da decisão.

De início, há a ficção de que o que consta dos autos atesta a efetiva existência de algum fato, bem como do modo como se deu. A partir de então, temos a aplicação de alguma metodologia, algo racional que extraia do ordenamento a "exata compreensão do mandamento legal" e que solucione objetivamente a questão. É bem de ver, entretanto, que, se de um lado insistimos em artifícios positivistas, de outro nos damos conta de que a caracterização de uma questão como sendo jurídica ou de fato depende do "foco de atenção do raciocínio do juiz" no exato "momento de incidência". Salta aos olhos que o controle lógico da prática decisória não é suficiente e que precisamos abordar também em pormenores como o juiz dirige a sua atividade "focalizadora", o que reclama uma abordagem detalhada sobre a teoria da decisão.

Todos os termos destacados fazem parte da exposição de Teresa Arruda Alvim Wambier[1] a respeito de como se operacionaliza a sistemática subsuntiva. Interessante notar que convivem na explicação expressões que remontam à análise racional, a qual se vê pela tese de que existe um sentido correto para a norma, ao mesmo tempo em que se caracteriza tal atividade por uma ótica tópica, evidenciada pela eleição do foco de atenção do juiz. A mesma descrição é retomada pela própria autora em obra posterior[2], oportunidade em que se reafirma a idéia de que existem questões - que remontam aos extremos dos em graus de predominância - fáticas (hipóteses em que a decisão pesa unicamente sobre fatos subjacentes à demanda) e questões de direito (hipóteses em que os fatos são conhecidos e o texto também, resumindo-se o problema à interpretação normativa). A autora, ademais, faz percuciente distinção no sentido de que a questão de direito pode ser simplesmente secundária à questão fática (por exemplo, se são devidos alimentos, desde quando?) ou pode ser tão essencial de tal modo a prejudicá-la (por exemplo, a qualificação jurídica de férias abrange também feriados consecutivos?). Para sermos fiéis às palavras da autora, reclama-se a transcrição.[3]-[4]

Essas reflexões preparam terreno para o que vem a ser uma discussão a respeito dos próprios termos utilizados, por exemplo, momento de incidência que, na terminologia de Rigaux, tem paralelo com a questão da qualificação. Antes, entretanto, de expor as idéias do mencionado autor rumo a uma releitura atual da problemática, indispensável relembrar e contextualizar o problema.

"[D]emonstrou-se que a experiência medieval não consentia com a separação ou ruptura do fático perante o jurídico, ou seja, a quaestio facti estava implicada na júris: havia toda uma teoria para estabelecer as quantidades e as qualidades requeridas para ter-se como provado determinado fato. A introdução do positivismo jurídico, a seu turno, dissociou tais questões, de modo que o fato restou um objeto "in se", um mundo de plena autonomia, próprio das ciências naturalísticas e à margem da ciência jurídica. A visão contemporânea, todavia, da aplicação do direito ¾ recordando-se aqui das noções de espiral hermenêutica e pré-compreensão ¾ reaproximou ambas questões, na medida em que afastou o paradigma da subsunção tradicional."[5]

Não obstante a consciência de que é inadequado trabalhar a distinção matéria de fato ­- matéria de direito, é inescusável que, até mesmo de forma intuitiva, trabalhamos com ela. Aparentemente há dois motivos para isso: o primeiro é que se cuida de uma exigência do nosso próprio ordenamento positivo com suas súmulas; o segundo não deixa de ser uma decorrência também do nosso ordenamento, em vista da necessidade de fundamentação das decisões ­- problema que apenas poderá ser satisfatoriamente abordado quando do desenvolvimento a respeito de teorias lingüísticas.

Nesse sentido, nos lembra Gleydson Oliveira, com base em Engisch, que:

"o modelo do processo subsuntivo serve muito mais para emprestar uma lógica à decisão judicial, a partir do exame da adequação entre os fatos e a norma jurídica aplicada, do que para explicar a atividade cognitiva do juiz levada a cabo, que não se resume à simples dedução lógica, a fim de estabelecer a norma jurídica individual."[6]

Muito mais importante do que evidenciar a falência do modo de pensar subsuntivo, devemos concentrar nossos esforços no que deve ser uma alternativa a ela, pelo que se passa à análise da teoria proposta por Rigaux.



[1] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso especial (...), p. 363 e ss.

[2] Neste propósito, consultar Teresa Arruda Alvim Wambier, em Omissão (...), p. 235 e ss.

[3] "1.o Há questões "puramente" fáticas. Evidentemente, não se pode rediscutir em âmbito de recurso especial ou extraordinário de quem seria a culpa em acidente de automóvel, propondo que os tribunais superiores reexaminem laudos, fotografias e depoimentos, para, ao depois, constatar o erro da decisão do juízo a quo. O foco de atenção dos julgadores, para decidir recurso nesses termos, serão, não predominantemente, mas UNICAMENTE, os fatos subjacentes á demanda.

2.o Há questões que se pode dizer sejam jurídicas (= de direito) quando o foco de atenção do tribunal ao reformar a decisão deva ser algum problema emergente do entendimento do texto (ou do conjunto de regras jurídicas) aplicável ao caso. Já se sabe qual é o caso, e que o texto incide. Há todavia, um ponto problemático, cuja solução independe do exame dos pontos já "resolvidos". A é filho de B, e este deve àquele pagar alimentos. A partir de quando? De seu nascimento? Da propositura da ação? Da liminar? Da sentença? Ou do trânsito em julgado?

3.o Há questões (= pontos problemáticos a serem resolvidos, sobre os quais deve recair a atenção do tribunal) que se confundem com a própria subsunção. Feriados consecutivos podem ser considerados (= qualificados como) férias, para efeito de contagem de prazo: Há ou não "o encaixe daqueles fatos (a respeito dos quais não há dúvidas) sob aquela lei"? Trata-se, em princípio de uma questão de direito. No caso citado, a questão poderia até ser vista como uma questão de interpretação: a palavra férias, do art. 179 do CPC, abrange também feriados consecutivos?" Teresa Arruda Alvim Wambier, em Omissão (...), p. 235.

[4] Quer nos parecer que realmente a questão, embora a autora não trate nestes termos, é realmente relativa à existência de prejudicialidade à constatação dos fatos ou não. Em outras palavras, a qualificação jurídica dos fatos prejudica a própria existência deles no plano jurídico (como no mencionado caso das férias); enquanto a qualificação jurídica de conseqüência atribuída aos fatos não incide de forma tão severa (como no mencionado caso de alimentos).

[5] Knijnik, O recurso (...), p. 78.

[6] Oliveira, Recurso (...), p. 277. Cf. Engisch, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7 ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 84-85.

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