Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

d. Motivações ideológicas e a fundamentação de estrito direito

Henrique Araújo Costa

Às vezes leva à perplexidade saber que convivem consciência de liberdade judiciária, fortalecida pelo escopo político do processo[1]-[2], e a busca de um método[3] sobre a prática decisória. A primeira parte da questão, atinente à liberdade judiciária, se coloca claramente nos seguintes termos:

"A liberdade do juiz, num sistema de direito positivo e codificado, consiste em determinar, em cada caso, o perímetro ou o contorno das determinações legais. O juiz está vinculado à lei, mas ele a manipula de forma criativa. Se o juiz fosse "la bouche de la loi" não haveria oscilações na jurisprudência. (....) Qual o limite desta criatividade?"[4]-[5]

A segunda parte da questão, atinente à busca de um método decisório, é ainda mais complicada, não só pela força hercúlea de erigi-la, mas também pelo próprio ceticismo que a cerca, na medida em que nem numa visão restrita à descrição poderíamos dar conta de todos os passos e conexões elaborados pelo magistrado no processo decisório.

"[N]ão se dispõe, no estado atual do problema, de um modelo exauriente e unitário que permeia individuar a estrutura do juízo (…) nem a da motivação (…). É provavelmente impossível delinear um esquema estruturalmente homogêneo e unitário de raciocínio do juiz, decisório e justificativo, que a um só tempo dê conta de todos os momentos nos quais o raciocínio mesmo se articula."[6]

Ainda no que toca à delimitação da moldura criativa do juiz, precisamos esclarecer que a pergunta traz em si uma premissa importantíssima, qual seja, a visão de que o juiz é criador do direito.[7] E sobre a criatividade como fonte do direito, ou em outras palavras, sobre o juiz artista, nos lembra Tercio Sampaio Ferraz Jr:

"A fonte imediata do direito é a capacidade humana de julgar. Não se trata de um ato frio e neutro (embora possa conhecer perversões burocratizantes), mas de uma capacidade que se relaciona com o sentimento de injustiça, que transforma a dor muda e inarticulada em algo comunicativo, voltado para os outros."[8]

Tomando o juiz como fonte do direito e levando esse axioma às últimas conseqüências, temos Portanova:

"O juiz não é escravo da lei. Pelo contrário, o juiz deve ser livre, deve ser responsável. Enfim, dotado de inteligência e vontade, o juiz não pode ser escravo nem da lei. A sentença, provindo de sentir, tal como sentimento, deve expressar o que o juiz sente, diante desse sentimento definir a situação. Não há como afastar, assim, o subjetivismo do julgador no ato de julgar."[9]

De outro lado, demonstrando que a nossa dogmática ainda se encontra essencialmente ligada ao modo de julgar positivista, temos Marinoni:

"O "poder de julgar" é exercido através de uma atividade puramente intelectual, e não produtiva de "direitos novos". Esta atividade não é apenas limitada pela legislação, mas também pela atividade executiva que, objetivando a segurança pública, abarca igualmente a atividade de execução material das decisões que constituem o conteúdo do "poder de julgar.""[10]

Arremata Castanheira Neves:

"Queremos dizer, o esquema subsuntivo - a hipótese metódica que ele traduz - não nos permite definir as coordenadas pelas quais se determine e defina o campo problemático da distinção. (...) E isto porque entre a sua intenção metódica e o verdadeiro sentido do problema se verifica uma incompatibilidade essencial. Ela não visa mesmo senão ocultar (e negar) mediante as suas estruturas estático-analíticas a autonomia dinâmico-constitutiva e o sentido axiológico-normativo do pensamento jurídico, autonomia e sentido sem os quais o problema da juridicidade não pode ser compreendido, nem resolvido. Ela é, pois, para este problema uma hipótese sem sentido (...). Hipótese metódica imanentemente aporética, alheia e aquém do problema para que devia ser o caminho da solução, o esquema subsuntivo não é mais, afinal, do que uma hipótese metódica radicalmente inválida."[11]

Mais do que isso, diante da inaptidão da lógica conceitual em descrever fenômenos, Castanheira Neves nega a própria possibilidade de distinção no plano prático - já que, no teórico, por óbvio são perfeitamente distinguíveis. Em outras palavras, o autor afirma que a forma analítica do juízo pode apenas distinguir sujeito e predicado, não sendo capaz de atingir a autonomia objetiva e intencional na prática.

"A falta de um hiato que quebre o contínuo lógico - e com isso já aplicação do direito deixaria de traduzir um esquema puramente lógico - faz com que tudo se possa dizer ou "de facto" ou "direito", consoante a perspectiva por que se opte (...). o que significa, mais uma vez que ainda por este lado as duas determinações se identificam e, portanto, se não distinguem."[12]



[1] Cf. Dinamarco, A Instrumentalidade (...), p. 278 e ss.

[2] Nesse sentido, também Arruda Alvim, em Argüição (...), p. 11: "A figura do juiz é, atualmente, orientada para que as suas decisões sejam "funcionais" (...), ou seja, há de ter em vista as condições sociais e econômicas. (...) Caracteriza-se, o resultado dessa atividade, como produtora de uma "jurisprudência política", a qual se configura a partir da compreensão do Direito positivo, sob a ótica do seu papel, no contexto político e histórico."

[3] Esse método tem o escopo de atribuir mesma conseqüências jurídicas a fatos idênticos, como se vê em Arruda Alvim: "Ainda que se trate de um conceito vago ou indeterminado, e carecedor de uma complementação integrativa avaliatória, emergente, quer do sistema, quer da realidade social, econômica, etc., sempre à luz dos reflexos na ordem jurídica, projetadamente é regra destinada a comportar somente um entendimento, desde que presentes, rigorosamente, as mesmas idênticas condições." Arruda Alvim, A argüição (...), p. 21.

[4] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso especial (...), p. 101. Nas páginas seguintes a autora disserta sobre o que seria uma teoria da decisão, notadamente aplicável aos remédios de estrito direito.

[5] Arruda Alvim, ao discorrer sobre o tema, assevera: "A tarefa dos juízes não mais é vista, exclusivamente, como só a de aplicar a lei dedutivamente [entenda-se isto como pura e simples "subsunção/dedução"]. A recomendação enfatizada aos juízes é a de que procedam à perquirição do valor de Justiça subjacente ás normas (ainda que em relação às minuciosas isto se faça em menor escala) e, aplicando-as, haverão de realizar esse valor [às vezes "quase que apesar da norma"]. Essa identificação do "substractum" de Justiça subjacente à norma jurídica, em época tensa e de disputa pelo espaço social, certamente, resta obscurecida, pois a lei é que é posta em cheque, porque seria carente de "fundamento" (...)." Arruda Alvim, A argüição (...), p. 12.

[6] Knijnik, O recurso (...), p. 37. Cf. Taruffo, Michelle. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 207.

[7] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso (...), p. 102, cita Winfried Hassemer, em O sistema do direito e a codificação: a vinculação do juiz à lei. Direito e Justiça ¾ Revista da Faculdade de Direito PUC/RS, Porto Alegre, v. 9, a. 7, 1985, p. 17 e ss; Luhmann, em A posição dos tribunais no sistema jurídico. Ajuris 49, p. 164; Robert Alexy, em Vícios no exercício do poder discricionário. RT 779, set., 2000; Mauro Cappelletti, em Juízes legisladores? Trad. De Carlos AlbertoÁlvaro de Oliveira, Porto Alegre: SAFE, 1993, p. 74 e ss; e Ronald Dworkin, em Taking rights seriously. 7 ed., Cambrige: Harvard University Press, 1999, p. 81-82.

[8] Ferraz Jr., Estudos (...), p. 253.

[9] Portanova, Motivações (...), p. 128.

[10] Marinoni, Tutela inibitória (...), p. 343. Cf. Tarelo, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna (assolutismo e codificazione del diritto). Bologna: Il Mulino, 1976, p. 287-291.

[11] Castanheira Neves, Questão (...), p. 104.

[12] Castanheira Neves, Questão (...), p. 146.

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