Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

a. Conceitos indeterminados

Henrique Araújo Costa

O presente tópico retoma lições de Teresa Arruda Alvim Wambier no que propõe uma abordagem metodológica sobre a controlabilidade das decisões judiciais ou, em última instância, sobre a demonstração de que elas não devem ser arbitrárias e devem apresentar um certo grau de previsibilidade. O problema se enquadra no amadurecimento da expectativa de uma previsibilidade do Judiciário, juntamente com a paradoxal compreensão de que a lei não pode ser mecanicamente interpretada. Brota daí um elevado desafio hermenêutico, que vem a ser o desenvolvimento de uma teoria capaz de lidar com conceitos vagos ou indeterminados, assim conceituados, respectivamente, por Teresa Arruda Alvim Wambier de Tercio Ferraz Jr.:

"Hoje se admite considerar que o Direito não é um sistema impecável e irrepreensivelmente lógico. O que de mais marcante existe no Direito é uma série de noções-chaves, que desempenham um papel fundamental no que diz respeito à argumentação e à discussão de problemas jurídicos. Esses topoi (= noções-chaves) se exteriorizam por meio de conceitos vagos (...), que assumem determinados significados em função dos problemas a serem solucionados."[1]-[2]

Nas palavras de Ferraz Jr.:

"Conceitos indeterminados são aqueles utilizados pelo legislador para a configuração dos supostos fáticos e mesmo das conseqüências jurídicas, cujo sentido pede do aplicador uma explícita determinação. (...) São conceitos indeterminados, por exemplo, "repouso noturno", "ruído excessivo", "perigo iminente" etc., mas também alguns estritamente jurídicos como "antijuridicidade", "ato administrativo" etc. Os conceitos normativos também pedem do decididor uma co-participação na determinação do seu sentido, porque são indeterminados como os anteriores e, além disso, constituem, de per si valoração de comportamento cujos limites serão especificados na decisão. Assim o são, por exemplo, o conceito de "mulher honesta", "dignidade", "honra" etc."[3]-[4]

O mesmo problema é batizado por Knijnik como vetor dogmático. Na perspectiva do autor, o fenômeno deve ser abordado à luz de um movimento mais amplo, coincidente com o que se passou a identificar por descodifição e que reflete, recentemente, a fuga às cláusulas gerais evidenciada por Cappelletti.[5] Tudo isso, na verdade, deriva da crise do positivismo, marcada pelas suas conseqüências nocivas apenas reveladas após o fim da Segunda Guerra Mundial, bem como do acréscimo de complexidade observado nas próprias relações sociais. Abdica-se então da suposta segurança jurídica aclamada pelos códigos em segue-se o rumo da construção de micro-sistemas normativos, como é o caso da legislação pertinente ao consumidor, direitos difusos, locador, contribuinte etc.

"Assim, se, no século XIX o que se queria, sobretudo, era a segurança do Código, no século XX, a complexidade das relações travadas no contexto de uma sociedade de massas vai exigir, justamente, a edição de normas especiais, ficando o Código, agora, num espaço residual, periférico."[6]

Cuida-se de um fenômeno só e evidenciado em várias faces, a exemplo do que vemos, por exemplo, (i) do ponto de vista dogmático, no aumento na produção de normas especiais; (ii) do ponto de vista hermenêutico, na renúncia ao dogma in claris cessat interpretatio; e (iii) do ponto de vista da prática judiciária, no aumento dos poderes do juiz autorizado pela legislação - sentido em que bem lembra Cappelletti:

"[Q]uanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direto, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias."[7]

Essa questão remonta ao vetor dogmático apontado por Knijnik e, bem assim, a Cappelletti. Da atual jurisprudência podemos extrair, apenas para efeito de exemplo, os seguinte conceitos indeterminados: união estável, bom pai de família, castigar imoderadamente, interesse público, relevância nacional, honorários reciprocamente distribuídos, decaimento em parte mínima, jurisprudência dominante etc.

"Embora se reconheça que aí as dificuldade recrudescem, não há negar que tudo afinal se resume a um problema eminentemente jurídico, donde não poder o operador do Direito deixar de enfrentá-lo, até porque esses conceitos fluidos não são tão raros nos textos legais."[8]



[1] Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso (...), p. 33-34. Cf. Arruda Alvim, Argüição (...), p. 15 e ss.; e Engisch, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7 ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 173 e ss.

[2] Henke, por seu turno assim os define: "El concepto indeterminado es, tal como lo denota su nombre, um elemento de figura legal com límites flúidos. Puesto que su contenido debido a esa fluidez, no está fijado, tal concepto resulta especialmente apto para dar cabida a significados nuevos." Henke, La cuestion de hecho (...), 56.

[3] Ferraz Jr., Ciência (...), p. 96.

[4] Knijnik, O recurso (...), indica um rol exaustivo presente em Judith Martins-Costa, em A boa fé no direito privado. São Paulo: RT, 1999, p. 314.

[5] Knijnik, O recurso (...),p. 31-33. Cf. Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: SAFE, 1993.

[6] Knijnik, O recurso (...), p. 33-34.

[7] Knijnik, O recurso (...), p. 51. Cf. Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: SAFE, 1993, p. 42.

[8] Mancuso, Recurso (...), p. 134.

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