Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

e. Jurisprudência como fonte de direito: autoridade e diferença

Henrique Araújo Costa

Diante desse quadro, vê-se que a jurisprudência assume definitivamente papel relevante como fonte de direito.[1] É o que esclarece mais uma vez Knijnik:

"Como decorrência da causa dogmática, mas também à luz dos endereços exegéticos decorrentes da causa hermenêutica, a própria jurisprudência vai assumir, assim, um papel diferenciado, elevando as Cortes Superiores ao plano das fontes do direito. Assim, já não se poderá dizer, efetivamente, que o Superior Tribunal de Justiça simplesmente "declare" a solução mais adequada para determinados casos ou assuntos submetidos à sua jurisdição. Em realidade, ele também estará criando ou adicionando algo de novo do ponto de vista da formulação das regras jurídicas. Assim, o precedente judiciário, à vista da legislação moderna, assume um papel decisivo."[2]

"E a Corte de Revisão, enfim, assume relevante papel não apenas de definir a exata aplicação da lei, mas, isto sim, de construir, progressivamente, o próprio sentido da lei cuja interpretação lhe cabe fixar."[3]

Nesse ponto faz-se pertinente trazer uma indagação de Ovídio Baptista no sentido de que um modelo recursal pode traduzir uma imposição autoritária. O problema está em que essa hipótese desloca o eixo argumentativo para fora do direito, tomando como foco as relações de poder existentes na prática judiciária. Assim, a análise volta-se ao exercício de poder pelo judiciário e mesmo sobre ele, pois os recursos foram "concebidos para dar segurança através da vigilância que o poder exerce sobre a magistratura"[4]. Essa abordagem, fundada na teoria do poder de Luhmann, certamente transborda ao nosso objetivo de pesquisa, embora mereça registro a título de reflexão.[5]

Segundo o autor, a imposição autoritária refletida pelo nosso sistema recursal deriva da nossa incapacidade de lidar com a diferença e de conviver com o outro. Nesse sentido, a distinção entre fato e direito funciona como filtro pragmático das demandas que merecem revisão no que concerne à aplicação do direito. Aceitamos isso porque renunciamos à especificidade do caso concreto na crença de ser satisfatória uma resposta apenas normativa:

"A separação entre direito e fato, pressupostos de alguns recursos - mais do que isso, princípio estruturante do sistema -, é outro testemunho dessa matriz epistemológica. Direito enquanto norma, direito capaz de ser normatizado, direito que renuncia, ou aspira renunciar, às especificidades do "caso"."[6]



[1] Cf. Cruz e Tucci, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004.

[2] Knijnik, O recurso (...), p. 54.

[3] Knijnik, O recurso (...), p. 62.

[4] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 247.

[5] "Antes que sejamos acusados de defender um anárquico sistema processual, que prescindiria dos recursos, impõe-se um esclarecimento. Nosso empenho limita-se a mostrar o que, em nosso sistema, pode ser identificado como expressão de uma ideologia centralizadora e autoritária." O princípio que irá guiar nesta investigação sustenta-se na idéia de que o recurso constitui necessariamente a expressão de uma desconfiança no julgador. Desconfiança no magistrado que decidira, porém confiança nos estratos mais elevados da burocracia judicial. Os recursos são, ao mesmo tempo, expressão de desconfiança no magistrado de grau inferior, e esperança depositada nos escalões superiores da hierarquia judicial, até que se atinja seu grau mais elevado, contra cujas sentenças não mais caiba recurso." Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 239.

[6] Ovídio Baptista da Silva, Processo e ideologia, p. 240.

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