Reexame de Prova em Recurso Especial: A Súmula 7 do STJ

f. Reação ao positivismo em Castanheira Neves

Henrique Araújo Costa

"O tema é decerto aquele que o título enuncia: a distinção entre a questão-de-fato e a questão-de-direito. (...) [O] problema da distinção surge-nos como o problema metodológico da juridicidade."[1]

Talvez a distinção entre fato e direito tenha se convertido, na atual jurisprudência, em mero amontoado de questões dogmáticas sem sistematicidade. Não nos aparenta temerário levantar essa hipótese, mas não limitamos a isso. O desafio que se coloca exige, para uma compreensão satisfatória do tema, reflexões filosóficas e, acima de tudo, metodológicas.

Diante de cenário semelhante e de pretensões mais ambiciosas  tudo indica ter estado Castanheira Neves. Ou seria o presente texto, que se debruça sobre tema incessantemente abordado no passado mais ambicioso? Ainda que não se pretenda firmar tal ambição, é de se confessar que os temas mais estudados e que atingiram tal grau de amadurecimento são, de fato, dificílimos. Entretanto, não lhes pode ser dispensada uma nova leitura, quando não uma nova abordagem. Nesse sentido os trabalhos se aproximam, sem olvidar é claro sua diferença de magnitude: o mencionado trabalho contém quase mil páginas e está entre nós como referência do tema desde a década de sessenta; o presente trabalho vem e vai imediatamente sem que nada se revolva.

Do ponto de vista metodológico, a contribuição de Castanheira Neves está em evidenciar que o decidir jurídico não se resume a um deduzir abstrato, o que equivaleria a resolver um problema eliminando dele o seu contexto e conteúdo problemático. Assim, a postura equivocada não levaria em conta que a determinação dos fatos é concebida para resolver um certo problema concreto e somente em face dele é que pode ser visto, ao menos para que caminhemos além do campo dos postulados.

"[É] manifestamente um erro pensar-se que há passagem puramente lógica entre o real e o conceitual, ou entre o conceitual e o real - exige-se em qualquer dos casos um acto específico a fundamentar metodològicamente, e perante o qual a lógica apenas pode oferecer a analítica a posteriori do conteúdo significativo por ele constituído."[2]

Na verdade, a atuação do direito consiste em um decidir normativo concreto amparado por uma síntese jurídico-material unitária e indivisível. Ao que aparenta, o autor encontrava-se diante de uma falência positivista e propunha, diante disso, uma construção de cunho historicista e negadora da ontologia conceitual no propósito de não sacrificar a compreensão do direito em sua integralidade.

"[O] positivismo jurídico, em qualquer das formas por que pretendeu constituir-se (...) se, por um lado, muito duvidosamente realiza a sua idéia de ciência, é, por outro lado, por essa mesma idéia a pretensão de ciência, impedido de assumir com autenticidade (...), não apenas o seu caráter jurídico, mas ainda a possibilidade de responder, de algum modo, às exigências práticas da vida."[3]

Constrói, a partir daí, uma visão de direito apenas compreensível em face da sua problemática contemporânea e inserido no tempo histórico. Defende, assim que o direito não é determinado concretamente; ele se realiza por si mesmo antecipando o futuro e moldando o presente. O autor reconhece a dimensão axiológica do direito e o julga reflexo e viabilizador da existência humana em comunidade, sob a definição de que o direito seria "o acto histórico do autónomo dever-ser do homem convivente". Diante disso, o autor repisa a falência da ontologia conceitual, concluindo que ficou sem sentido "a tradicional distinção objectiva entre "o direito" e "o facto", a traduzir o entendimento também tradicional da "questão-de-direito" e da "questão-de-fato"". [4]

Em síntese, o pensamento de Castanheira Neves consubstancia-se em uma reação ao positivismo legalista, o que é perfeitamente compreensível para a sua época. Aliás, como é compreensível a postura culturalista de José Afonso da Silva, em obra de 1963, ao, aproximando-se de Castanheira Neves, asseverar que:

"A concepção de que o Direito é um objeto cultural dá à Ciência do Direito uma riqueza de conteúdo humano jamais suspeitada por qualquer outra teoria jurídica. Enriquece a Jurisprudência e oferece ao jurista novas perspectivas na compreensão de sua ciência. "[5]

No entanto, hoje esta contribuição deve ser revista porque vivemos com outro paradoxo, uma consciência científica da complexidade com uma prática jurídica da subsunção. Em outras palavras, se está diagnosticada a insuficiência teórica do positivismo legalista, insistimos em ter nele nossa fundamentação metodológica intuitiva. Em Knijnik, autor completamente contemporâneo e que incorporou todos os avanços do pensamento recente, o problema metodológico é posto de outra forma. No entanto, a conclusão também não nos agrada, na medida em que é buscada uma solução de controlabilidade com base no que seria uma margem de decisão manejada pela segunda instância e revista pela instância revisora. Como se vê, as antigas críticas de Castanheira Neves também serviriam contra a teoria de Knijnik porque ele insiste numa definição conceitual que limita a realidade do direito e tenta justificar um comportamento baseado em um conceito que, embora indeterminável, tem abordagem de cunho objetivo. Aparentemente, mais um artifício interpretativo preso à necessidade de uma justificação objetiva da motivação da decisão e dos seus parâmetros de controle.



[1] Castanheira Neves, Questão (...), Prefácio.

[2] Castanheira Neves, Questão (...), p. 240.

[3] Castanheira Neves, Questão (...), p. 905.

[4] Castanheira Neves, Questão (...), p. 913-914.

[5] José Afonso da Silva, Do recurso extraordinário (...), p. 117.

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